[ 蔡武 ]——(2009-11-27) / 已閱18201次
論“第三者”在婚姻法上的證據問題
蔡武
證據是確認客觀事實的依據，無證據即無法確認事實。對糾紛在法律上作出判定，必須是以事實為根據，以法律為準繩的。在婚姻家庭中當合法權益遇到違法行為侵害時，維權方就需提交證據能證明自己所述事實的客觀真實性。我國婚姻法中沒有“第三者”的說法，“第三者”是老百姓對侵入他人婚姻關系的另一方的習稱，其在婚姻法上應該是指所有進入他人較為封閉的夫妻生活的人，一般是在“同居”或者“重婚”行為中存在。本文擬對“第三者”的證據問題進行一定的理論分析和探究。
一、“第三者”在婚姻法上的對象有哪些
我國1984年最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》規定，“第三者介入”或者“第三者介入婚姻家庭”是指明知對方有配偶，而與其發生不正當的男女性關系，從而故意導致他人夫妻感情破裂，希望與之成為合法配偶的行為。這表明，“第三者介入婚姻家庭”是一種具有特定主體、特定主觀故意和特定客觀后果的侵權行為。但我國現行婚姻法中的“第三者”卻突破了上述規定的范圍。
（一）“第三者”的主體：可以是有配偶者，也可以是無配偶的者；但是，第三者的相對方一定是有合法配偶的已婚者。如果介入他人戀愛中或與他人未婚同居者，不屬于婚姻法意義上的“第三者”。
（二）“第三者”主觀要件：不以故意為必要，但大多數第三者在意志上懷有故意，一般有故意拆散他人合法配偶關系和希望與之一方成為合法配偶的目的。值得注意的是賣淫嫖娼、一般的通奸行為，其行為人是不能稱為第三者的。
（三）“第三者”在客觀一般存在重婚或同居的行為，并實施了在上述的目的的支配下的性行為，其目的一般是是希望與合法配偶一方結婚。只是在內心希望與之一方成為合法配偶的，不屬于“第三者介入婚姻家庭”。
二、對“第三者”的舉證及適用原則
（一）民事案件和刑事案件的舉證責任及取證方式
我國婚姻法第46條確立了離婚的過錯賠償原則。今后因重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員等原因導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。因此，無過錯方提出配偶重婚或與他人同居的證據就顯得尤為重要。“第三者”案件除重婚行為應追究刑事責任外，一般案件屬于民事案件。
民事訴訟中提出證據的責任主要由當事人承擔。我國民事訴訟法規定：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。具體地說，原告應就其訴訟請求所依據的事實承擔證明責任；被告應就其答辯及其反訴的訴訟請求所依據的事實承擔證明責任。“誰主張，誰舉證”的原則要求當事人就自己主張積極地提出證據，同時對對方當事人所提出的不利證據提出反證。當負有證明責任的當事人舉證不能時，將承擔敗訴的不利后果。另外，對當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集一般有如下幾種情況：1、當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集并已提出調取證據的申請和該證據線索的；2、應當由人民法院勘驗或者委托鑒定的；3、當事人雙方提出的影響查明案件主要事實的證據材料相互矛盾，經過庭審質證無法認定其效力的；4、人民法院認為需要自行調查收集的其他證據。上述證據經人民法院調查，未能收集到的，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果。
民事證據的收集主體主要是當事人及其訴訟代理人。其中多數舉證責任歸于原告，在法律有特別規定的情況下才實行舉證責任倒置，由被告負責舉證。除當事人外，人民法院也是民事證據收集主體，《民事訴訟法》第65第規定：人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕。與當事人舉證不力須承擔不利后果不同的是人民法院證明不力時仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果。
刑事訴訟中，公訴案件的證明責任由公安、司法機關承擔。犯罪嫌疑人、被告人一般不承擔證明責任（例外的是“巨額財產來源不明”的案件）。自訴案件中，自訴人負有證明責任。自訴人向人民法院提出控訴時，必須提供證據。被告人同樣不負證明責任。
在涉及“第三者”的案件中，多數為民事訴訟，而刑事訴訟中與婚姻家庭關系有關的重婚案件屬于自訴案件（1998年，《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第4條），故從現有法律規定來看，“第三者”案件的舉證責任應由當事人承擔。
（二）侵害婚姻案件的證據一般由當事人取證
現有法律規定中，民事訴訟的舉證責任由當事人承擔；刑事訴訟中涉及侵害婚姻家庭權的案件如重婚案件為自訴案件，《刑事訴訟法》第171條規定，人民法院對自訴案件進行審查后，按照下列情形分別處理：
（一）犯罪事實清楚，有足夠證據的案件，應當開庭審判；
（二）缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據，應當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。由此可見，自訴案件中由自訴人承擔舉證責任，司法機關不必舉證。
任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負責。在僅只涉及本人的那部分，他的獨立性在權利上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身心，個人是最高主權者。在法制社會個人是其自身利益的最佳判斷者，只要其行為沒有危及他人，社會就不應對其進行限制，否則即構成個人自由的不當侵犯。婚姻家庭是夫妻及家庭其他成員的私人自治空間，應充分尊重夫妻雙方基于婚姻關系的私權（主要是指配偶權）及相應的婚姻自治能力。國家公權的過度干預往往可以給公民的婚姻家庭生活造成難以估量的震蕩性破壞效應。對于重婚行為，受害人可以向法院自訴，公安機關應依法偵查，檢察院應提起公訴。但對有配偶者與他人同居行為，只有告訴才處理。
（三）民事舉證責任原則在處理“第三者”糾紛時的運用
就現有規定來說，“誰主張，誰舉證”的民事舉證責任原則也適用于“第三者”糾紛。我國婚姻法過錯賠償原則的確立，夫妻一方或第三者的重大過錯致使婚姻關系破裂的，無過錯方有權要求過錯方賠償損害。認為自己無過錯的一方作為請求賠償損害方負有舉證責任。原告受害方不僅要對所有要件事實的存在和不存在收集和提供證據，而且要在要件事實真偽不明時獨自承擔全部敗訴風險。當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足，以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。與之形成鮮明對照的是，被告受害方的配偶或“第三者”在訴訟中只需否認原告主張的事實，只需提出反證，使事實再度陷入不明狀態時便可勝訴。被告可能就會因要件事實真偽不明而獲得好處和利益。
當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，除對方當事人認可外，其主張不予支持。一方當事人提出的證據，對方當事人認可或不予反駁的，可以綜合全案情況對該證據予以認定。雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠理由否定對方證據的，應當分別對當事人提出的證據審查，并結合其他證據綜合認定。訴訟中，當事人提供的證據在質量上，應該達到一定的優勢程度。
處理“第三者”糾紛時，負有舉證責任的原告方應盡量舉出有較高證明力的證據，如經公證機關公證的法律行為、法律事實和文書。
三、“第三者”案件的證據形式
（一）各種證據的效力原則
一般來說：物證、歷史檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般高于其他書證、視聽資料和證人證言；證人提供的對與其有親屬關系或者其有密切關系的一方當事人有利的證言，有證明力低于其他證人證言；原始證據的證明力大于傳來證據；人民法院應對證人的智力狀況、品德、知識、經驗、法律意識和專業技能等進行綜合分析；
下列證據不能單獨作為認定案件事實的依案：未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言；與一方當事人有親屬關系的證人出具的對該當事人有利的證言；沒有其他證據印證并有疑點的視聽資料；無法與原件、原物核對的復印件、復制品。
（二）照片作為證據
真實的照片作為證明通奸、姘居行為的證據具有重要作用。“第三者”案件照片一般為當事人提供，對當事人來說，照片要成為合法有效的證據應該注意如下幾點：
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