[ 張在禎 ]——(2009-11-29) / 已閱22165次
支持保護。金融是現代經濟的核心，金融安全與經濟安全息息相關。任何一個國家或地區經濟的快速發展與金融業的穩健經營是分不開的。今年3月原最高人民法院長期分管民商事審判工作的副院長、現任全國人大常委會法制工作委員會的李國光委員在滬為上海金融法制研究會組織的“2004金融法制論壇”作《走向法治的中國金融業》演講時，就頗有感觸地談到，法院在審理涉及商業銀行的案件時，一方面要按照平等原則將銀行作為普通的當事人對待，同時又將銀行作為特殊的當事人，對涉金融案件予以高度關注，因為銀行的錢絕大部分來自企業和儲戶。可見，我國司法系統是相當注意保護金融機構合法權益的。上海市政府歷來就有重視和保護在滬金融機構合法權益的良好傳統，在上海建立金融中心的過程中，就更應注意對金融行業的保護。大力保護金融機構合法權益的具體措施，可以通過上海地方金融立法得以實現。如深圳市為鞏固和強化區域金融中心地位，在2003年就制定了《深圳市支持金融企業發展若干規定》。
適當干預。“穩定壓倒一切”的基本原理，特別適用于上海金融中心建設工作。銀行、證券、保險涉及眾多儲戶、股民、險民等民眾利益。金融安全不僅涉及經濟安全和百姓生活，還會影響政治穩定和社會治安。上海金融中心建設的一個最起碼要求，就是牢固地建立在金融安全區的基礎之上。有權必有責，同時，有責也必有權，權力與責任必須相協調。既然在滬的金融機構一旦出現重大風險問題，必然影響到上海的經濟和社會穩定，那么創建全市范圍的金融風險防范化解機制，就是上海市政府的天賦職責。要做到這一點，就必須對在滬金融機構進行嚴格要求，規范管理，對任何可能造成重大金融風險的苗頭，必須進行快速處置，適當干預。金融中心離不開地方政府介入，至于政府如何介入，最好的辦法就是通過上海地方性金融立法予以規范。
統一協調。從表面上看，金融行業似乎比較單一。然而，七年多的商業銀行信貸管理經歷，使我清醒地認識到金融業務高聳宏觀經濟，深陷微觀領域，涉及方方面面。僅簡單的銀行抵押貸款業務就涉及房屋土地管理、工商行政管理、公安車輛管理、海運船舶管理、航空飛機管理、資產評估機構、財產保險機構、公證機構等與抵押物登記管理有關的政府部門和中介機構，如果要解決其中存在的問題，僅靠某一部門是無法完成的，必須由政府出面統一協調。例如要解決上海民辦學校的貸款擔保問題，就可能涉及教育局、勞動局、民政局、工商局、事業單位管理局、財政局、稅務局等政府機關。上海也出現過比較成功的統一協調案例，2003年上海市金融服務辦公室根據市府領導的批示，就中國人民銀行上海分行呈報的《關于本市房地產抵押貸款中若干法律問題的緊急報告》中涉及的有關問題，召開了由市府法制辦、市房地產交易中心、市房地局法規處、央行上海分行法律辦、市銀行業公會等部門參加的協調會，基本解決了房地產交易中心要求辦理在建工程或土地使用權抵押的銀行事先出具放棄抵押權承諾函引發的在滬預購商品房預告登記和銀行抵押權沖突問題和銀行在辦理房地產抵押注銷登記、重新登記和變更登記過程中出現的“真空期”問題。試想，通過上海地方金融立法工作，將這樣的統一協調機制法制化不是更好嗎？
五、上海金融立法的基本原則
依法原則。即依法制定原則，又可稱合法性原則，就是說上海的地方立法活動要有合法依據。當然這里的“法”主要是指國內法，也包括國際條約或國際慣例。主要要求就是，立法主體要合法；立法程序要合法；立法內容要合法。有必要指出，“依法制定”上海地方性金融法規，也不排除依據黨和國家的有關金融方針政策。
合理原則。即合乎情理原則，又可稱合理性原則，是指上海市制定的與金融有關的法規，要客觀、適度、符合人之常情和金融服務的一般道理。例如，根據《民事訴訟法》關于財產保全和先予執行中規定“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。”此規定對于一般經濟糾紛案件是可行的，但是對于大額金融案件訴訟中，當金融機構費盡千辛萬苦，通過法院凍結了借款人巨額資金時，若借款人提供一些非資金性實物作擔保，適用該規定解除凍結措施就非常不妥，因為銀行資產需要有流動性。對此，我們上海市的金融立法可否考慮做出更合理的靈活規定呢？
操作原則。即便于操作原則，又可稱為可操作性原則，是指上海的金融法規要具有可操作性，方便日后的執法、守法和司法。處理好具體性和抽象性的關系、統一性和靈活性的關系、多變性與穩定性的關系、現實性與超前性的關系。在制定與金融業務密切相關的地方法規或地方政府規章時，應當征求金融機構的書面意見或召開適當規模的立法座談會、論證會、聽證會，以增強上海地方金融立法的可操作性。
六、上海金融立法的有利條件
具有優秀的金融立法傳統。僅以證券方面立法為例，早在1987年上海市經濟體制改革辦公室、上海市人民政府財貿辦公室、中國人民銀行上海市分行就聯合發布了《關于商業企業職工入股、轉股問題的補充規定》。1990年上海市人民政府發布了《上海市證券交易管理辦法》。1991年中國人民銀行與上海市人民政府聯合發布了《上海市人民幣特種股票管理辦法》。1996年底中國人民銀行頒布了《上海浦東外資金融機構經營人民幣業務試點暫行辦法》。
具有金融創新立法意識。1999年上海率先成立了“上海資信有限公司”，創建了個人信用檔案制度；2003年上海市人民政府制定的《上海市個人信用征信管理試行辦法》，是國內首部由地方政府頒布的金融規章。
具有大量的立法人力資源。市人大常委會作為地方法定立法機關、市府法制辦公室作為地方政府規章起草機構、市府委辦局的政策法規處作為專門法制機構、市立法研究所作為地方立法研究機構具有大量的專職立法人員，上海社科院法學研究所、華東政法學院、上海政法管理干部學院、上海高等院校的法學院和研究所具有從事理論研究的立法人員，上海公安、檢察、法院、律師、公證機關具有豐富司法經驗的立法人員，央行上海分行和上海銀監局、保監局、證管辦、銀行業公會、商業銀行、證券公司、保險公司等在滬金融機構具有金融實踐經驗的法制人員，都是上海地方金融立法的重要人力資源。
具有豐富的金融創新素材。如何使上海成為我國資本市場的“試驗田”，如何積極推動地方金融資源整合組建金融控股公司，如何推進上海銀行由地方性股份制商業銀行發展為跨區域經營的銀行，如何開展住房抵押貸款證券化試點，如何推出國債期貨、股指期貨、燃料油期貨、外匯期貨、黃金期貨等衍生產品，如何發展金融輔助產業，如何進行離岸銀行業務試點等等，都是上海地方金融創新立法的素材。
七、上海金融立法的常規形式
《立法法》規定，基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度只能制定法律。因此，有關金融基本制度的事項應當由國家統一立法。改革開放以來，全國人大及其常委會非常重視金融立法，已制定了中國人民銀行法、商業銀行法、銀行業監督管理法、票據法、擔保法、保險法、證券法、基金法等金融法律。但是，金融立法與金融發展的要求，特別是與金融創新的要求還有相當的距離。
根據《憲法》和《立法法》，上海市人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。這里寫的是“不相抵觸”而不是“根據”，也就是說，不是必須先有法律，才能根據法律、行政法規制定地方性法規。[1] 地方性法規可以規定的事項，一是為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；二是屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項。除《立法法》規定的只能制定法律的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，上海市根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。
同時，上海市人民政府，可以根據法律、行政法規和本市地方性法規，制定地方政府規章。地方政府規章可以規定的事項，一是為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；二是屬于本市的具體行政管理事項。
八、上海金融立法的特殊形式
金融事項是否是地方立法的禁區呢？上海市的立法機關和政府是否只有以上常規形式的立法權呢？改革開放20多年來，在我國的立法實踐中，全國人大及其常委會共做出過8次決定，授權國務院和地方國家機關立法。除了1983年、1984年、1985年三次對國務院做出授權決定外，也先后五次做出決定對廣東省和福建省、海南省、深圳市、廈門市、汕頭市和珠海市的人大及其常委會制定經濟法規，在經濟特區實施。[2] 記得1999年到南方某經濟特區為銀行討債時，欠款銀行的一位司機還很自豪地對我們說“我們這個城市可享有立法權啊！”《立法法》規定，必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規。至于對地方國家機關的授權立法問題，則沒有作為一項基本制度規定下來，也沒有撤銷過去對有關地方的授權。這可以理解為，如果實踐確有必要，仍可以采取個案解決的辦法，授權某些地方國家機關立法。[3]
這就為上海市地方立法機關的金融創新立法提供了法律空間。上海市立法機關要積極爭取國家政策的支持，應當積極爭取全國人大及其常委會做出上海市人大及其常委會制定金融法規的授權立法決定。特別值得上海借鑒的是1994年八屆全國人大第二次會議做出授權廈門市人大及其常委會制定法規在經濟特區實施的決定，就是根據福建省袁啟彤等36名全國人大代表提出的議案做出的。[4] 既然將上海建設成為國際金融中心是一項既定的國家戰略，那么作為加快實施建設上海國際金融中心國家戰略的重大舉措或聯合推進機制，國家立法機關完全可以授權上海市立法機關進行受權立法。[5] 特別需要強調的是，上海市地方立法機關的創新性金融受權立法，決不是什么特權，相反是一種重大責任，是一個金融經濟比較發達的大都市對提升全國金融業的整體競爭力應當承擔的歷史責任。也可以說，上海肩負著歷史使命，寄托著國家的夢想。
2003年3月，中國銀行業監督管理委員會專門為中國銀行和建設銀行制定了《關于中國銀行、中國建設銀行公司治理改革與監管指引》的專門規章，提出了兩家試點銀行股份制改革的總目標，充分體現了與時俱進、特事特辦的原則。這一經典創舉，對促進上海地方金融立法具有很大啟發，不僅全國人大及其常委會可以對上海市人大及其常委會做出制定金融法規的授權立法決定，而且中國銀監會、證監會、保監會可單獨甚至三機構聯合為上海金融中心建設專門制定有關監管或指引的部門規章。實際上2002年上海金融工作會議的召開和上海金融服務辦公室的成立，已經開創了地方政府協調管理地方金融工作的先河，作為協調管理工具的地方金融立法又有什么不可以呢？
九、上海金融立法的主要內容
金融意識立法。金融中心城市的政府和市民必須具有金融重要意識、金融保護意識和金融風險防范意識。金融中心城市的地方立法就要培養和提高做事情、想問題的金融意識，樹立全面協調可持續的金融發展觀念。不能經常出現這樣的情況，如急需用錢，附近沒有銀行和ATM機；好不容易找到ATM機，又告知“暫停服務”；到銀行取款，交通不便或者交通堵塞，或者社會治安不好，被搶被騙；到網上銀行交易，網絡不通；到商店購物POS機付款，通訊線路不通等等。這就要求我們對居民區、金融網點、網點交通等項目進行布局規劃時，必須統一考慮金融網點的其他服務設施問題。我們的學校教育、電視節目、廣播報紙、甚至城市博覽會都是宣傳金融知識的媒介。培育金融中心意識也是金融立法的內容之一。2010年上海世博會的口號是“城市使生活更美好”，這里當然包括城市使融資更方便。我們不妨也為金融中心建設提出一個口號“金融中心使生活更富有”。同時，我們在籌辦世博會時，就應當充分考慮如何利用金融服務開展世博工作，如何利用世博促進金融中心建設。
統一協調立法。協調地方政府及其委辦局等職能機構與中央各金融監督管理委員會上海監管局的關系、統一協調上海市的立法、執法、司法和金融系統的關系，是上海地方金融立法的主要功能之一。突破銀政壁壘，實現長三角金融聯動也需要通過協調立法。《立法法》規定國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內制定規章。如中國銀行業監督管理委員會作為國務院直屬的正部級事業單位，根據法律授權監督管理全國銀行業金融機構及其業務活動，有權制定并發布對銀行業金融機構及其業務活動監督管理的規章規則。但是，中國銀監會上海監管局卻沒有立法權，其制定的文件不是規章，充其量是一般意義上的規范性文件。在滬的保險和證券等其他監管機構也是如此。這就需要具有地方立法權的市人大和市政府出面，不妨建議成立上海市金融立法聯合委員會，統一協調推進有關上海市金融立法工作。如2003年上海市銀行同業公會制定的《中資金融機構聯合制裁逃廢債行為實施辦法》和《外資金融機構聯合制裁逃廢債行為實施辦法》，若有地方立法機關和市政府的參與，其執行力度和社會效果肯定會更好。
補救完善立法。中國很多人都知道，上海有一條連接浦西南京東路外灘與浦東陸家嘴東方明珠的越江行人觀光隧道。按照《擔保法》司法解釋的規定，以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權出質的，按照擔保法“依法可以質押的其他權利”的規定處理。而根據擔保法相關規定，用不動產收益權質押，要么交付權利憑證，要么辦理質押登記。結果是這兩種必須履行的法律手續，在上海都無法辦理，支持該項目的貸款銀行只好去辦理了一般公證手續。其實，類似這樣的實例還很多，解決這樣的問題并不難，關鍵是有關部門要有責任心，要有金融中心意識。
保障服務立法。建設防范化解金融風險體系，創建上海金融安全區，打造良好的信用環境，打擊“逃廢債”活動，解決“法律白條”和“執行難”問題，遏制政府人員金融違規行為，規范政府為貸款提供擔保問題，打擊和抑制金融犯罪活動，建立完善的金融資信評級和金融經紀等中介服務體系，建立健全中小企業融資擔保體系，構建民營企業金融支持體系等活動，都可以通過地方性的保障與服務立法加以規范。值得一提的是，加強金融中心城市政府人員金融知識的培訓也很有必要，如辦理最高額抵押貸款登記手續時，登記部門往往要求貸款銀行提供一份借款合同作為主合同，否則就不予辦理登記。其實，最高額抵押是先有一份抵押合同，隨后可能有幾份主合同，與一般抵押只對應一份主合同有很大不同。諸如此類的事情發生在其他地方也許正常，但是發生在要建立金融中心的上海就有點不協調。
地方特色立法。如上海的房地產金融不僅非常活躍，對城市的發展與穩定也至關重要，很有必要進行專項立法。再如上海出租車的營運牌照和小轎車的牌照雖然明碼標價但是無法用來作為辦理銀行擔保貸款的質押權利，為什么不通過具有地方特色的立法加以解決？需要指出的是，特色立法不要弱化金融機構已有的權利，如建設部《城市房地產抵押管理辦法》規定，經抵押權人同意，抵押房地產可以轉讓；央行《個人住房貸款管理辦法》規定，抵押期間，未經貸款人同意，抵押人不得將抵押物轉讓；《上海市房地產抵押辦法》卻規定，抵押人在抵押期間可以轉讓抵押物，應當事先以書面形式通知抵押權人。抵押權人應當在接到通知后的15天內書面答復抵押人，并可以向房地產登記機構登記備案；逾期未作答復的視作無異議。這樣的地方立法就不利于辦理抵押貸款業務的銀行。
變通細化立法。如銀行借款合同糾紛訴訟案件數量多、標的大、案情大多相對簡單，而訴訟費用卻很高，鑒于到這些案件有一定行業特點，可否考慮制定《上海市金融案件處理辦法》，以簡化程序，提高效率，節省成本；對同一自然人同時兼任多個公司法定代表人，各關聯公司在借款時作循環擔保，將所借貸款分配使用，發生糾紛后轉移財產，逃避銀行債務，而銀行追索無據的情況，可否通過地方立法加以防范。再如雖然有關文件規定“出口退稅帳戶托管貸款是商業性貸款，由商業銀行自主審查、自主決定”，但是在目前的經濟背景下，該貸款實質上是為了支持出口企業擴大出口，解決出口企業短期流動資金困難而推出的一項政策性很強的新型貸款業務。理應由最高法院作出保護性司法解釋，而地方法院也可采取保護性司法措施，如地方法院可以規定對退稅款采取凍結保全措施后，應當許可貸款銀行據實劃收退稅款以收回退稅貸款。
金融創新立法。一方面，有些金融業務因為經驗還不成熟，立即制定法律或行政法規卻有困難，國家可以通過授權或委托立法決定，使上海地方先行試驗立法，制定地方性法規或規章，相對成熟后，再制定法律或行政法規。另一方面，上海要成為資金調度中心、資金運作中心、資金清算中心、金融創新中心、金融制度中心、金融產品中心，也都需要創新立法。金融實踐中，盡管商業銀行已經開辦了人壽保險單質押貸款業務，但是到目前為止，關于人壽保險單可否作為銀行質押擔保貸款的質押權利憑證問題，尚無明確的法律、法規、規章依據，上海金融立法可否先行一步呢？
十、上海金融立法的層次模式
上海地方金融立法的層次模式應當是金字塔形。具體說來：
基本立法。第一層即最底層的是有關國際交往、國內活動、區域聯合、城市發展等城市基本立法中有關金融事項的立法條款。
經濟立法。第二層是有關上海的經濟、技術、貿易等經濟立法中有關金融事項的立法條款。
信用立法。第三層是優化上海信用環境建設事項的信用立法。
金融立法。第四層是有關銀行、證券、期貨、保險、基金、信托、租賃、典當、房地產等基本制度以外的金融事項立法。
創新立法。第五層是有關上海地方金融創新的專項立法。
中心立法。第六層即最高層是關于建設金融中心的直接立法。如上海市政府專門出臺的《關于加強服務促進金融機構來上海發展的若干政策意見》和2003年制定的《推進上海國際金融中心建設行動綱要》，就是屬于上海金融中心直接立法的先導政策。這些金融政策經過進一步系統、充實、發展、完善和法制化，就可形成關于上海金融中心建設的地方性金融立法。
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