[ 尹振國 ]——(2009-12-1) / 已閱31446次
3.犯罪的客觀方面 上面已經界定，“嫖宿幼女”是指不特定的異性或者同性之間以金錢、財物為媒介與賣淫幼女發生的不正當的性關系的行為，既包括自然性交行為（奸淫），也包括猥褻行為。
1984年4月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》認為，奸淫幼女罪，是與不滿十四周歲的幼女發生性的行為，其特征是：1、被害幼女的年齡必須是不滿十四周歲；1、一般來說，不論行為人采取什么手段，也不問幼女是否同意，只要與幼女發生了性的行為，就可以構成犯罪；3、只要雙方生殖器接觸，即應當為奸淫既遂。這里的“性的行為”應該界定為自然性交行為，而不包括猥褻行為。
“猥褻兒童”行為是“以尋求刺激或者滿足性欲為目的的，用性交以外的方法實施的性行為”。[16[（p359） 從嫖宿幼女罪和奸淫幼女罪的客觀方面來看，兩者客觀行為存在交叉。在行為人對賣淫幼女實施奸淫的情況下，其行為完全符合奸淫幼女罪的犯罪構成，即行為人均與不滿十四周歲的幼女發生自然性交行為，但存在性交易并不影響對行為方式的認定，在行為方式已經符合奸淫幼女罪的情況下，將嫖宿幼女的行為作為單獨的罪名作出相對較輕的刑罰，即對同一行為作出了不同處理，客觀上放縱了嫖宿幼女的行為人，明顯違反罪刑均衡原則。從兩罪客觀方面的區別來看，前罪的犯罪對象是賣淫幼女，而后罪是非賣淫幼女；前罪一般發生在色情場所，而后罪則可能發生在任何地方。僅僅因為兩罪的犯罪對象不同，發生的場所不同，而配置相差較大的刑罰，顯然不合理。
事實上，法律也沒有賦予不滿十四周歲幼女性的自主權，在世界各國關于以兒童為性犯罪對象的規定中，一種重要的因素是關于“自愿年齡線”的規定，即法律認為只有超過一定年齡段的人才有自己決定行為的能力，低于這個年齡，即使兒童自己承認是自愿的行為，法律也不認為它是出自兒童的意愿，因為低于這一年齡線的兒童被法律認為無決定自己行為的能力。1950年美國佐治亞州的一個判例就明確指出法定強奸“在適用于女性實際同意或默許下的性交行為之所以認定為強奸，就是因為該女性未到法定的意思表示年齡，并且這些話如今仍然是該州2002年法典的組成部分（官方注釋）。而法定年齡的界定，是由立法者確定的一個人可以同意同另一個人自愿發生性關系的法律時間。法院聲明：意思表示的法定年齡是為了以“…… 違背年輕女孩之意志的方式保護年輕女孩。”[17] 可見，嫖宿幼女罪的受害幼女并不能被認定為性工作者，因為法律推定幼女沒有性交易（賣淫）的主觀意志與行為能力。為何要在強奸罪中要規定以“違背婦女意志“為構成要件，而在奸淫幼女罪中不要求“違背幼女意志”就是這個道理。一方面認為，不論行為人采取什么手段（這里面也應包括利用金錢或者財物進行性交易的手段），也不問幼女是否同意，只要與幼女發生了性的行為，就可以構成奸淫幼女罪；另一方面又認為，只要行為人與幼女之間存在性交易，行為人就不構成奸淫幼女罪，這就變相承認幼女具有性自主權。由上觀之，嫖宿幼女罪沒有存在的必要。
從嫖宿幼女罪和猥褻兒童罪的客觀方面來看，兩者客觀行為也存在交叉。在行為人對賣淫幼女實施猥褻的情況下，其行為完全符合猥褻兒童罪（幼女也是兒童）罪的犯罪構成。但是，兩罪的法定刑完全不同，前罪為五年以上有期徒刑，后罪為五年以下有期徒刑。在行為人對賣淫幼女實施猥褻的情況下，就面臨著五年以上有期徒刑的刑罰，而猥褻非賣淫幼女，卻只承擔五年以下有期徒刑的刑罰，難道僅僅因為前罪的犯罪對象是賣淫幼女就應當承擔更重的刑罰？
4.犯罪的主觀方面 2001年最高人民檢察院發布的《關于構成嫖宿幼女罪主觀上是否需要明知要件的解釋》規定：行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第三百六十條第二款的規定，以嫖宿幼女罪追究刑事責任。可見，嫖宿幼女罪的主觀方面只能是故意包括直接故意和間接故意。以明知被害人為幼女作為嫖宿幼女罪的要件，在司法實踐中往往會使被告人逃脫懲罰，也不利于法律對幼女的特別保護。在實踐中，行為人明知要件證據的獲得一般有兩種途徑，一種是行為人的供述，但是由于嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪法定最高刑懸殊，行為人往往避重就輕，聲稱不知道被害者是幼女；二是結合其他證據進行推斷，比如被害幼女的身高、體重、體型、身體發育程度等，但是這種證明方法是比較困難的，因為每個人的知識結構、社會閱歷是不同的，得出的結論并不完全相同。本著疑罪從無的原則，行為人可能會逃脫懲罰。產生問題的原因之一在于對于嚴格責任不正確的認識，對主客觀相統一原則的機械理解和適用。[18]（P111）
嚴格責任是指法律許可對某種缺乏犯罪心態的行為追究刑事責任的一種制度，其設立主要是基于對公共健康和福利的社會需要的考慮。英美刑法將與未成年少女發生性關系的行為適用于嚴格責任。一方面是因為此類行為侵犯的是國家重點保護的法益（未成年少年的身心健康），另一方面還因為它具有較大的事先可責性。[19]（p50） 刑法可移植嚴格責任制度，“只要行為人與幼女發生了嫖宿行為，而本人又不能證明其已經采取了合理而必要的措施確定行為對象不是幼女的，就可以推定其明知對方是幼女。”[20]（p343）
嫖宿幼女罪的主觀方面另外一個重要的疑問是，行為人認識的內容是否包括幼女是基于自愿與其進行性行為。一種觀點認為，行為人明知幼女是被迫賣淫而嫖宿，表明行為人具有違背幼女意志奸淫幼女的故意，應當以奸淫幼女罪論處。[21]（p1857）另一種觀點認為，“如果幼女被他人（非嫖宿者）引誘或者強迫賣淫，則司法上不要求幼女認識到行為的賣淫性，只要客觀上存在賣淫交易行為即可。”[22]也就是說，在由中間人脅迫下不得已賣淫的幼女，對嫖宿者而言如果他沒有授意或參與脅迫，那么對其性侵害行為只能追究嫖宿幼女罪的罪責。兩種觀點，孰是孰非，不無疑問。
（三）嫖宿幼女罪的停止形態
“賣淫嫖娼行為是包括性交行為在內一系列活動過程，包括賣淫人員與嫖客之間的互相勾引、結識、講價、支付、觸摸、手淫、口淫、性交行為以及與此相關的行為的組成部分。”[23]（p800）可以說，行為人在嫖宿主觀犯意的支配下，從事了上述過程中的任一環節，都應該視為嫖宿。如此，犯罪的預備、既遂和未遂的認定就成為問題。
1.犯罪預備與犯罪未遂的區分 兩者區分的關鍵在于如何認定嫖宿幼女行為的著手。由于嫖宿幼女行為是由一系列行為結合而成的整體，既包括自然性交行為，又包括猥褻行為，幾乎所有的行為都可以看作是著手。著手認定標準模糊，導致犯罪預備與犯罪未遂難以區分開來。
2.犯罪未遂與犯罪既遂的區分 犯罪未得逞是兩者區分的主要標志。由于嫖宿的形式是多種多樣的，即有性交行為，也有猥褻行為。對于性交行為，“生殖器接觸說”倒也合適；對于猥褻行為，如何認定犯罪既遂，則沒有確定標準。如果將行為人只要實施了其中一個行為便成立犯罪既遂（行為犯），對行為人科以五年以上有期徒刑之刑罰，難免苛刻。
解決上述難題的最好的方式是，廢止嫖宿幼女罪，將其中的自然性交行為歸入奸淫幼女罪；將其中的猥褻行為歸入猥褻兒童罪。
（四）一罪與數罪
嫖宿幼女罪、奸淫幼女罪、猥褻兒童罪三罪的客觀方面存在交叉和重疊以及嫖宿幼女罪的配刑不合理造成想象競合與法條競合處理原則的沖突。這個沖突是將嫖宿幼女行為從奸淫幼女罪中剝離出來造成的。
如果在嫖宿幼女的過程中，行為人只實施了猥褻行為，按照想象競合和法條競合的處理原則，行為人只能構成嫖宿幼女罪（意味著承擔五年以上有期徒刑的刑事責任），猥褻兒童罪無立足之地，這對行為人來說不公平。
如果在嫖宿幼女的過程中，行為人只實施了奸淫行為或者既實施了奸淫行為又實施了猥褻行為，按照想象競合的處理原則（從一重罪處罰），則行為人可能構成奸淫幼女罪；而按照法條競合的處理原則（特別法優于一般法），則行為人可能構成嫖宿幼女罪。
四、嫖宿幼女罪廢止建議
盡管現行刑法中規定了嫖宿幼女罪，但是法律不是僵死的教條，也要與時俱進，以便適應打擊犯罪、尊重和保護人權的需要。就嫖宿幼女罪而言，既然該罪在司法實踐中受到了廣泛的質疑，而且事實上也不利于更好地保護幼女的合法權益，則討論通過修訂刑法將該罪予以修改或廢止是有必要的，如果不對該罪的缺陷予以補正，則類似案件的處理還會引發爭議。因此，應該以“習水案”作為重視審視刑法中嫖宿幼女罪的一個契機，將修改或廢止該罪提上議事日程。
由于刑法修正案不改變刑法典總條文數的前提下對刑法典進行修正，有利于保持刑法典的完整性和條文之間的協調性，因此，宜采用刑法修正案的形式對嫖宿幼女罪所涉條文進行修改。
具體而言，筆者建議將刑法第三百六十條條第二款修改為：“在賣淫嫖娼過程中，奸淫不滿十四周歲的幼女的，依照本法第二百三十六條第二款的規定定罪處罰；猥褻不滿十四周歲的幼女的，依照本法第二百三十七條第三款的規定定罪處罰。”
綜上所述，1997年刑法將嫖宿幼女行為單獨設罪，確實是個失誤，今后的刑事立法要注意罪與罪之間的協調和統一。
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