[ 釗作俊 ]——(2002-7-23) / 已閱62979次
其二，對搶劫罪，刑法學界一致認為，應當動用死刑予以懲治。應當說，搶劫罪的性質重于盜竊罪，但由于行為人在主觀上是以非法占有財物而不是以取人性命為其直接目的（另有故意殺人行為者除外），殺人或者傷人只是劫財的手段，因此，單純的搶劫犯罪的主觀惡性不及故意殺人為重；而對于那些沒有發生人身傷亡后果的搶劫犯罪，其社會危害性也沒有故意殺人罪重，自不屬于危害至極。鑒于此，我們主張，只有對那些以故意殺人的方法搶劫并致人死亡的，才應以死刑懲治，對那些并未造成他人人身傷亡或者盡管造成他人人身傷亡但行為人在主觀上不是出于故意的搶劫犯罪，也不應當動用死刑。至于其死刑的適用以何罪名妥當，可有三種立法模式可從選擇：其一，以故意殺人罪定罪處刑，搶劫罪不設置死刑。這種設置顯然只適用于那些在搶劫犯罪過程中又故意殺人或者以故意殺人作為搶劫手段的情況，其優點即是將死刑限制在具有故意殺人情節的搶劫犯罪的范圍之列，但其明顯的缺陷就是將故意殺人罪作為一個“口袋罪”，不利于司法操作；其二，以搶劫罪定罪并適用死刑，故意殺人僅僅作為其方法行為，不單獨成罪。這種模式的優點是避免是上述不足，但同時又忽視了故意殺人這一重罪及其死刑的適用，而且造成了犯罪構成理論在這一問題上的混亂；其三，引入結合犯的立法模式，規定搶劫殺人罪并設置死刑，對單純的不具有故意殺人情節的搶劫罪并不設置死刑，這種模式相對而言避免了上述兩種立法模式的不足，較為可取。我們同意第三種設置方式，即將上述情況以搶劫殺人罪定罪并適用死刑，而對于那些非以故意殺人的方法實施搶劫的，不設置死刑。
6．妨害社會管理秩序罪中的死刑罪名
79刑法用22個條文規定了25種妨害社會管理秩序的犯罪，但并未設置一種死刑。現行刑法仍然用5個條文規定了8種妨害社會管理秩序罪的死罪，顯然應當予以削減。我們認為，本章中的死刑罪名應采取以下方法予以消化：
其一，關于傳授犯罪方法罪的死刑設置，我國學者很早就指出，由于傳授犯罪方法的犯罪分子自身并直接作案，被傳授的人學會了犯罪方法以后，是否犯罪，其主觀意志了起極大的作用。因此，對傳授犯罪方法的犯罪規定可以判處死刑，其法定刑太高。在修改后的刑法中，此罪的法定刑應降低。27而從多年來的司法實際看，純由于傳授犯罪方法而被判處死刑的還未發現。因此，不論是從犯罪性質還是從犯罪手段，不論是從行為人的主觀惡性還是從行為所造成的危害結果，也不論是從立法理由還是從實踐效果而言，對這種犯罪設置死刑都是不甚妥當的，既不能實現刑罰的目的，又不具有正當的理論根據，還使得我國的刑法越發具有重刑色彩。易言之，傳授犯罪方法罪的死刑應當予以立即廢除。
其二，關于盜掘古文化遺址、古墓葬罪的死刑設置問題，我國亦有學者列舉出了應當予以廢止的一些理由：首先，犯罪分子實施盜掘古文化遺址或古墓葬，無非是為了獲得文物，對盜掘古文化遺址、古墓葬罪規定死刑，其刑罰標準顯然不統一。其次，行為人在盜掘古文化遺址、古墓葬時，固然可能給古文化遺址和古墓葬造成破壞，使本犯罪的社會危害性不止是對文物所有權的侵害，同時也包括對文物本身的破壞，但盡管如此，破壞文物并不足以構成死罪，我國刑法規定的損毀國家保護的珍貴文物或者名勝古跡，也只是判處有期徒刑，所以，行為即使在盜掘的過程中對古文化遺址或者古墓葬造成了一定的損毀，也不應當判處死刑。而且從實踐中看，盜掘古文化遺址或古墓葬，不一定必然對盜掘古文化遺址或古墓葬造成損毀。再次，對古文化遺址、古墓葬的保護，主要依靠嚴格執行文物保護法規，提高文物保護部門的管理水平和全民族的文物保護意識，加大行政執法力度，加重經濟和財產性質的懲罰方法，而不能指望死刑。28我們同意這種認識，即認為盜掘古文化遺址、古墓葬罪的死刑設置應當廢止，相應地，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪的死刑也沒有必要存在。
其三，取消組織他人賣淫罪和強迫他人賣淫罪的死刑。首先，本罪侵害的客體是社會風化及公民的性自主權，顯然，這種權利根本不能同國家安全、公共安全及公民的生命權利相提并論。其次，從危害行為看，組織、強迫他人賣淫的行為，其性質和社會危害程度，也不能同爆炸、放火、故意殺人等犯罪行為等量齊觀，造成的危害也比上述諸罪的危害小得多。再次，在社會主義市場經濟條件下，隨著人們對性權利認識的深入和客觀，性犯罪的社會危害性將會變小，再把這種犯罪看得很嚴重，未免脫離實際。因此，懲治這類犯罪，最有效的辦法是強化適用財產刑，因為這類犯罪分子的目的就是為了營利，通過對其適用自由刑和財產刑，就足以懲治，也足以預防此類犯罪的發生。另外，對這類犯罪的預防，最終靠公安機關加強對娛樂、服務行業的監督管理，只有嚴格管理，才是治理犯罪之本。29
其四，對暴動越獄罪和聚眾持械劫獄罪，我國刑法學界絕大多數人認為，應當保留對這兩種犯罪的死刑設置。在我們看來，這兩種犯罪所侵害的客體是社會管理秩序，由這一性質所決定，它們本身不可能成為極其嚴重之罪，只有那些在實施犯罪過程中致人死亡且在主觀上出于故意時，才屬于極其嚴重之罪，從而才可以故意殺人罪適用死刑，對那些不包括故意殺人內容的上述四種犯罪不應動用死刑。易言之，在上述兩種犯罪中，死刑只應對那些包含著故意殺人成分者適用。也就是說，這兩種犯罪由于其行為本身所帶有的暴力性質，其在犯罪實施過程中有可能致人死亡甚至行為人本身即是采取故意殺人的行為方式來越獄和劫獄的，因此，不能排除死刑的適用。至于如何設置并適用死刑，在立法上有以下兩種模式可供選擇：其一，以故意殺人罪定性并適用死刑，即對那些在犯罪過程中致人死亡且行為人在主觀上出于故意的，以故意殺人罪處行為人以死刑。對于沒有造成他人死亡或者雖然造成他人死亡但行為人在主觀上不是出于故意的，即不應當動用死刑這一極刑。這樣做就將暴動越獄罪和聚眾持械劫獄罪的死刑設置取消了，其優點是減少了兩種死刑罪名，但易于使故意殺人罪成為一個“口袋罪”，不利于司法操作；其二，引入結合犯的概念和立法模式，規定暴動越獄殺人罪和聚眾持械劫獄殺人罪并設置死刑，單純的不具有故意殺人成份的暴動越獄罪和聚眾持械劫獄罪不設置死刑，這樣做不但避免了上述缺陷，而且在具體執行中又有較強的可操作性。我們同意第二種設置模式。
其五，走私、販賣、運輸、制造毒品罪可否設置死刑，人們的認識頗不一致，我國學界大致有肯定和否定兩種意見。肯定說者認為，毒品犯罪不但破壞社會管理秩序，危害國民身心健康，而且動搖國家的經濟根基，可謂是禍國殃民，危害重大，因此，對之應當動用死刑予以懲治和防止；否定說者則指出，毒品犯罪是一種以獲取不法經濟利益為目的的犯罪，其直接危害結果并非人身安全，它也不直接對國家的政權根基造成沖擊，因此，對之不能以極刑懲治。從參與論爭的情況來看，在我國，絕大部分學者是主張對毒品犯罪適用死刑的。在我們看來，不論是我國還是外國，毒品的犯罪形勢都的確嚴峻。一項研究資料表明，全世界每年的非法銷售毒品收入達4000億美元，占全球貿易總額的8%；用于治療吸毒者和緝毒的費用高達600億美元；吸毒又導致多種傳染病，法國70%的吸毒者患有傳染性肝炎；希臘的吸毒者中，3.8%感染艾茲病毒，這一比例在英國為6.1%，比利時為6.6%，法國為20%，意大利為64.3%，西班牙為65.9%。30而且，從現實情況和發展趨勢來看，目前，世界人口的20%卷入了毒品的生產和消費，并正以每年3%至4%的速度增長。目前全世界至少有2億人服用大麻，2000萬人服用可卡因，1000萬人服用海洛因。近年來，服用人工合成毒品的人數增長最快，全球有4000萬人服用安非他明興奮劑。世界毒品交易額高達6000億美元以上，相當于世界貿易總額的12%，超過世界的鋼鐵或汽車貿易。吸毒傳播多種惡性疾病并催生犯罪，全球25%的艾滋病人和艾滋病病毒攜帶者吸毒。我國在執法部門登記在冊的吸毒人員目前已超過60萬人。31因此，我們認為，盡管毒品犯罪的主要目的在于謀取不法利益，并不直接危及國家政權的存立根基和人的生命安全，但不論是從歷史還是從現實的角度來看，抑或是從上述我們對死刑設置所論證的應當考慮的幾種因素而言，對毒品犯罪都應當以死刑予以懲治，否則，若干年以后，國家“將無可用之財，亦將無可用之兵”。但也絕對不是對所有的毒品犯罪皆規定死刑，只是對于其中危害重大的毒品犯罪設置死刑，換言之，在毒品犯罪中，死刑的設置只適用于走私、販賣、運輸、制造毒品罪這一毒品犯罪的“源罪”，對其余的“派生性”毒品犯罪一律不設置死刑。
綜上所述，在妨害社會管理秩序罪中，保留走私、販賣、運輸、制造毒品罪的死刑設置，引入2種結合犯即暴動越獄殺人罪和聚眾持械劫獄殺人罪并設置死刑。這樣，在本章中，就有3種死刑罪名。
7．危害國防利益罪中的死刑罪名
作為新增設的一類犯罪，97刑法第七章共用14個條文規定了21種危害國防利益的犯罪，其中，用2個條文規定了破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪和故意提供不合格武器裝備、軍事設施罪這2種死罪。應當說，在國家利益的價值體系中，國防利益相對來說是比較重要的利益，但與國家安全和人的生命價值相比，國防利益就不能說是比國家安全和人的生命更為重要的價值。而且，從刑法實施以來的一年多的時間里，以這兩種犯罪判處死刑的并未有一人，可見，對這類犯罪的死刑設置基本上是掛而不用的。在我們看來，對于那些并不直接危害國家安全和人的生命的犯罪，就不應動用死刑，對危害國防利益的犯罪亦不應當例外。鑒此，我們認為，刑法增設的這兩種危害國防利益的死罪，由于它們并不直接危及人的生命和國家安全，對之適用死刑似與罪刑等價的觀念不符。再考慮到上述我們所論證的設置死刑的理念，此兩種犯罪即不應動用死刑。易言之，本章中的死罪設置應當予以取消。
8．貪污賄賂罪中的死刑罪名
對貪污賄賂犯罪可否設置死刑，學界意見并不一致。有學者認為，貪污賄賂犯罪屬于貪利性犯罪，并不直接危及國家的存立根基，其危害性相對較小，對之不應以死刑懲治；但也在學者認為，與貪污賄賂犯罪的斗爭關系著黨和國家在人民群眾心目中的地位和國家的生死存亡，在現階段反腐敗任務還相當艱巨的情況下，即不應棄死刑而不用。還有學者指出，從限制死刑的角度看，這兩個罪的死刑也應當取消，因為這兩個罪也屬于非暴力犯罪的范疇。但考慮到我國當前貪污、受賄犯罪嚴重，反貪污、賄賂犯罪任重道遠，如果取消這兩種犯罪的死刑，不僅會助長犯罪分子的器張氣焰，而且容易使人民群眾產生放縱貪污賄賂犯罪分子的誤解。所以，對這兩種犯罪宜暫時保留死刑。32我們同意一些學者對貪污賄賂犯罪形勢的分析。的確，在目前社會主義市場經濟條件下，貪污賄賂犯罪形勢相當嚴峻且呈日漸增多之趨勢。據有關部門統計，僅1998年全國各級檢察機關立案查辦的貪污賄賂、挪用公款等大案就達9000多件，查辦涉嫌犯罪的縣處級以上干部1820人，其中廳局級干部103人，省部級干部3 人。33在這些案件中，僅百萬、千萬元以上的案件也為數不少，有的案件涉嫌金額甚至上億乃至數億。據統計，自1993——1997年5年間，檢察機關起訴的貪污、賄賂和挪用公款被告人為169433人，判處犯罪分子158806人。在判處的罪犯中，貪污數額在萬元以上的39518人，其中，10萬元以上不滿100萬元的3448人，100萬元以上的174人，犯罪數額最大的達2100萬元；5年來共判處縣處級以上干部1610人，其中司（局）級171人，省（部）級6人。34所有的一切均說明，現階段我國的貪污賄賂犯罪形勢相當嚴峻，反腐敗的任務任重道遠。
應當說，貪污賄賂犯罪的本質在于權錢交易，行為人的直接目的在于獲取不法利益，犯罪行為的直接危害性在于非法取財和毀損國家工作人員的廉潔聲譽，它們的直接危害客體并非國家安危，也不直接危害國民的生命。同時，也不可否認，這類犯罪的形成有多種多樣的原因，制度上的不健全、體制上的漏洞和公務人員的整體素質較差，甚至國家給予公務人員的待遇過低等都是這些犯罪發生的原因。僅僅從這一方面而言，貪污賄賂犯罪所侵害的客體并不能與人的生命和國家安全相等置。而且，從國際范圍來看，對這兩種犯罪規定死刑的國家和地區都比較少。但從現階段我國的實際情況和國民對此類犯罪的痛恨心理而言，不對其規定和適用死刑就不能震懾貪污賄賂犯罪分子，從而消除腐敗以遏制當前相當嚴峻的腐敗犯罪，維護國家機關及其工作人員的廉潔奉公的公仆形象，也不能與廣大人民群眾強烈要求懲治腐敗的呼聲相適應。因此，根據我們所理解的對刑事犯罪設置死刑的理念并對之予以綜合考慮，我們認為，盡管貪污賄賂犯罪并不直接危及國家安全和人身安危，在我國經濟文化還不甚發達的現階段，仍應當對之以死刑這一極刑予以懲治。易言之，現行刑法中的貪污罪和受賄罪應當設置死刑。
9．軍人違反職責罪中的死刑罪名
由于歷史的原因，79刑法并未將軍人違反職責罪列入其中。1981年全國人民代表大會常務委員會以單行條例的形式通過了《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》，該條例用26個條文規定了19種犯罪，其中設置了13種死罪。應當說，這一死刑設置無論是從絕對數字還是從相對數字來說都是相當多的。
在刑法修改過程中，除了對軍事犯罪可否納入到修訂后的刑法之中進行了比較激烈的爭論以外，對軍事刑法中的死刑設置也是刑法學界爭論的一個重要問題。對此，曾有學者指出，我國軍事刑法中的死刑罪名太多，而且，從實踐中的情況來看，對軍事犯罪規定那么多的死刑是備而不用的，我國刑法完全可以廢除非戰時即平時軍事犯罪的死刑。這樣，雖然保留了戰時軍事犯罪的死刑，但由于只能在戰時或戰后適用，對于死刑的實際適用量沒有什么影響。35我們同意這種廢除非戰時軍事犯罪的死刑的觀點，并進而認為，即使對戰時的軍事犯罪，也沒有必要象現行刑法那樣用11個條文規定12種死刑罪名。在我們看來，根據死刑罪名設置的理性規定，在這12種死刑犯罪中，由于“戰時違抗命令罪”，“隱瞞、謊報軍情罪”，“拒傳、假傳軍令罪”，“戰時臨陣脫逃罪”，“阻礙執行軍事職務罪”，“戰時造謠惑眾罪”，“盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資罪”，“非法出賣、轉讓武器裝備罪”和“為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪”這9種犯罪，由于其系由非暴力行為而構成的犯罪，因而社會危害性相對較小，其死刑設置應當予以廢止。而“戰時殘害居民、掠奪居民財物罪”盡管是以暴力的方式并以人的生命和財產為其侵犯對象的，并且常常包含著致人死亡乃至故意殺人的情形，但由于其侵犯的對象是敵國居民，它的發生有各種各樣的原因，有的敵國居民本身即是戰斗力量，故此罪也無必要設置死刑。其余2種犯罪即“投降罪”和“軍人叛逃罪”，由于這兩種犯罪從性質上與危害國家安全罪中的背叛國家罪和投敵叛變罪頗為相似，相當于軍人這一類具有特殊身份的人所實施的特殊叛國罪，其社會危害性相對較大，故應存置死刑，但也應將死刑的運用限制在行為人投降或者叛逃以后故意殺害我方人員或者具有其他危害重大的情節的范圍之內。
綜上所述，在我國現階段，以故意殺人罪為基本的死刑罪名和參照標準，可對現行刑法中的死刑罪名作如下設置：
1．危害國家安全罪中，保留3種死刑罪名即背叛國家罪，分裂國家罪和投敵叛變罪；廢止其它死刑罪名；另新設置一種結合犯死罪即武裝叛亂、暴亂殺人罪。這樣，危害國家安全罪中就有4種死刑罪名。
2．危害公共安全罪中，保留1種死刑罪名即劫持航空器罪；廢止其它死刑犯罪；將放火、決水、爆炸、投毒和以危險方法危害公共安全罪合并為一種新的“以危險方法危害公共安全罪”；將破壞交通工具罪和破壞交通設施罪合并為一種死罪即“破壞交通罪”；將破壞電力設備罪和破壞易燃易爆設備罪合并為一種死罪即“破壞易燃易爆設備罪”。這樣，危害公共安全罪中就有4種死刑罪名。
3．破壞社會主義市場經濟秩序罪中，保留原有的生產銷售假藥罪和生產銷售有毒有害食品罪這2種死罪，廢止其它死刑犯罪。
4．侵犯公民人身權利罪中，保留一種死罪即故意殺人罪；廢止其它死刑犯罪；另新增設3種結合犯死罪即綁架殺人罪，拐賣婦女兒童殺人罪和強奸殺人罪。這樣，侵犯公民人身權利罪中就有4種死刑罪名。
5．侵犯財產罪中，廢止刑法中的死刑罪名，新增設1種結合犯死罪即搶劫殺人罪。
6．妨害社會管理秩序罪中，保留一種死罪即走私、販賣、運輸、制造毒品罪；廢止其它犯罪的死刑設置；另新增設兩種結合犯死罪即暴動越獄殺人罪和聚眾持械劫獄殺人罪。這樣，妨害社會管理秩序罪中就有3種死刑罪名。
7．廢止危害國防利益罪中的死刑設置。
8．貪污賄賂犯罪中，保留原有的貪污罪和賄賂罪這2種犯罪的死刑設置。
9．軍人違反職責罪中，保留2種死刑罪名即投降罪和軍人叛逃罪，廢止其它犯罪的死刑設置。
如上所述，在我國刑法中，存置上述22種死刑罪名，其余各罪均不設置死刑。我們認為，這樣的設置既體現了嚴格限制死刑的政策，又減少了立法上的死刑罪名，國際影響也很好，還易于為群眾所接受。當然，這些死刑罪名的設置也僅僅是從現今我國的實際情況出發而言的。可以相信，隨著我國改革開放的深入和經濟文化的發展以及廣大人民群眾刑罰觀的更新和進化，我國的死刑罪名應當是越來越少，再過幾十年，到我國經濟文化各方面都比較發達的時候，就可只保留故意殺人罪這種基本的死刑罪名，而將其余二十余種現在看來還需要保留的死刑罪名予以廢除。到我們經濟文化均高度發達的時候，廢止死刑的條件成熟了，我們完全可以將死刑予以廢止。
——發表于《刑法論叢》2002年第1期。
1 參見馬克昌：《我國刑法中的死刑》，載《刑法學參考資料》，中央廣播電視大學出版社1985年版。
2 參見趙秉志：《刑法改革問題研究》，中國法制出版社1996年版，第119—120頁。
3 參見高銘暄等：《新中國刑法立法文獻資料總覽》，中國人民公安大學出版社1998年版，第2106頁。
4 參見（意）貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第57頁。
5 參見（法）孟德斯鳩：《論法的精神》，上冊，張雁深譯，商務印書館1961年版，第191頁。
6 參見邱興隆：《刑罰理性導論》，中國政法大學出版社1998年版，第360—361頁。
7 參見邱興隆：《刑罰理性導論》，中國政法大學出版社1998年版，第361頁。
8 參見（意）貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第42—43頁，第78頁。
9 當然，如何設置死刑罪名絕對不能僅僅以刑罰的理論根據為唯一的論據和考慮的因素，同時還必須考慮設置死刑的其他幾種因素。易言之，報應和功利只是立法上設置死刑應當考慮的因素之一。
10 參見侯國云等：《貪污賄賂犯罪惡化的現狀、原因與對策》，載蘇惠漁、單長宗主編：《市場經濟與刑法》，人民法院出版社1994年版，第113頁。
11 參見陳澤憲：《刑事法制發展與公民權利保護》，載夏勇主編：《走向權利的時代》，中國政法大學出版社1995年版，第454—455頁。
12 參見田文昌：《我國的走私犯罪及其治理》，中國法學會刑法學研究會1992年年會論文。
13 參見高銘暄、趙秉志：《新中國刑法立法文獻資料總覽》，中國人民公安大學出版社1998年版，第2149頁。
14 參見胡云騰：《死刑限制論》，載陳興良主編：《刑事法評論》1997年第1卷，第267—268頁。
15 參見高銘暄主編：《刑法修改建議文集》，中國人民大學出版社1997年版，第304、311頁。
16 參見陳澤憲：《刑事法制發展與公民權利保護》，載夏勇主編：《走向權利的時代》，中國政法大學出版社1995年版，第452—453頁。
17 參見高銘暄主編：《刑法修改建議文集》，中國人民大學出版社1997年版，第325頁。
18 參見馬克昌等主編：《刑法的修改與完善》，人民法院出版社1995年版，第110頁。
19 參見馬克昌等主編：《刑法的修改與完善》，人民法院出版社1995年版，第131頁。
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