[ 張生貴 ]——(2009-12-8) / 已閱13239次
CEO不可掉以輕心的合同風險防范常識
張生貴
一、莫名的案件：
2002年初內蒙A公司與北京B公司訂立一份建筑工程承包合同，簽約起因是A公司所在地的政府某領導的親屬牛某在京聯系到了一處工程項目，但牛某沒有建筑資質，政府領導出面安排A公司借資質給牛某，合同訂立后由牛某具體施工，A公司從未履行過，實際包工干活的是牛某，2002年12月15日合同終結。事后得知2004年1月13日牛某個人向B公司借款，A公司在京辦事處的孫某為牛某提供擔保。B公司向牛某及A公司一并主張要債，2005年初A公司接到B公司的起訴，北京某區法院傳票開庭，A公司接到傳票按期進京應訴，經了解B公司起訴事項為牛某個人借款要求企業償還，后A公司提出庭審延期，申請留出時間找牛某核實，法院未明確。2005年7月份A公司接到了缺席判決A公司承擔全部借款的責任，A公司提上訴，因外地企業接到郵件的時間已錯過上訴期，A公司向法院申請再審被兩級法院駁回，無耐又向檢方申請抗訴。經檢察院審查，認為擔保合同簽訂人未得到公司的授權，屬于自始無效的合同，A公司不能承擔保證責任，法院審理及判決違法，向法院提出抗訴。
二、突來的風險：
經申訴查卷方知北京B公司在原審時提交法庭標注時間為2004年1月13日借款合同既沒有A公司的公章，也沒有A公司法定代表人的簽名，B公司與牛某的借款合同第一條明確記載系“牛某個人借款”；第八條約定是互負債務的附條件償債。依據合同法關于債權相對性原則及所附條件，北京B公司要求A公司承擔償債責任的事實及理由不足。北京B公司無證據證明A公司對牛某的借款提供擔保。借款合同上有孫某的擔保簽名，法院據此將孫某行為認定為A公司的擔保行為錯誤，孫某并非A公司職員，擔保欄既無法人公章又無法定代表人簽名，法院稱孫某電話征求法定代表人同意擔保，A公司法定代表人否認電話擔保，原審判理“電話擔保”缺乏法律依據。
從北京B公司提交的材料看，是北京B公司將公司應付賬戶“河北邯鄲市XX建筑工程勞務分包有限公司”、“安徽省銅陵市XX建筑勞務有限責任公司”、“北京XX建材裝飾有限責任公司”的記賬憑證說成牛的借款，盡而向A公司主張債款，所有應收款票據標注付款義務人均系“北京B公司”，票款流向、時間、金額等關鍵要素體現不出北京B公司給劉借款的事實。A公司主張追加牛某為被告，未獲法院支持。在同一法院曾審理過的2005調解案卷認定的事實是，2002年12月5日后牛某以北京B公司第八項目部的名義承建，北京B公司提交的兩份證據明確記載2003年7月20日牛某是其第八項目部工作人員。2004年1月13日的借款概與A公司沒有任何法律關系。
三、可查的問題：
原審未經傳票傳喚并分別給原告與被告開庭的方式做出缺席判決，發生非糾不可的錯誤，再審超出結案審限庭外為B公司及原審補搜曾強性證言，程序違法。
1、原審給A公司安排的開庭日期是2005年4月11日上午十點，A公司派人到庭時未能開庭，法院安排B公司開庭時間在五天后的2005年4月15日，這個時間沒有通知A公司，外地的A公司不知，原審按缺席判決。“原告開庭”與“被告開庭”時間相差五天形成庭審差，此舉違背民事訴訟法關于公開審理的相關規定，是必須撤銷改判的情形之一，原審庭審時間為2005年4月15日10時30分，在（2005）民初字第XXX號民事判決卷內庭審筆錄第2頁上標第7行記錄了B公司提交的第四號證據“證明二份”，“證明二份”的落款時間是2005年4月25日和4月26日，“二份證明”的形成時間晚于庭審時間十五天，且兩份證明的筆跡完全一致，有人為制造事后塞入案卷之嫌。重審查清此事后稱“證據出具時間在庭審之后，傳票載明開庭時間、公章與實際不符等經查屬實。原審程序確有瑕疵”。“未經傳票開庭、閉庭后再將證據入卷、私刻公章之事”均系十分嚴重的違法行為，再審一錯再錯降格為“瑕疵”，A公司十分不解。最高人民法院關于審判監督若干問題的規定對“瑕疵”解釋僅限于與案件無關緊要的或不影響案件實體判決的程序性問題，十分嚴肅而又神圣的審判被司法前沿的法院搞的莫明其妙。再審判文“公章系偽造”一節，因A公司未要求進行鑒定對該證據本院不予采用，“原告未提鑒定”是因曾原審未依法開庭造成，A公司不可得知偽造公章一事，對未知情事無法提出鑒定。
2、《最高人民法院關于民事訴訟法若干問題的意見》第53條規定，“債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告，債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟”。北京B公司與牛某簽定的借款合同第八條約定從決算中結賬，這是附條件償債。合同自2002年12月15日終結，牛某與B公司之間的借款發生在合同終結后兩年時間，這與A公司已無任何關系。B公司與牛某始終未做過決算，從民事調解案卷中查知2003年7月20日起牛某即以北京B公司第八項目部的人員對外采購，與B公司的債事只能是內部結算問題。
3、將擔保人孫某的行為認定為A公司的擔保行為違背擔保法規定。依據最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第一條（當事人舉證），第二條（舉證義務）、第五條（舉證責任分配）、第十五條（法院調證范圍）、第五十五條（證人出庭規定）。《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》第十七條規定，企業法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效。《擔保法》第十條規定，企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人，企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。再審判決關于“原審被告A公司對于該借款合同的擔保成立”的判理違背擔保法。普通民事案件中法院依職權為本地當事人提取證人證言，此作法先當代理人后當裁判員，明顯違法違背司法中立基本原則。《擔保法》規定公司企業對外擔保，法定要件必須是加蓋公章及法定代表人簽名，除此以外均屬無效，法律并無電話承諾的擔保方式。
4、原審認定孫某提供擔保系職務行為，此認定明顯違背擔保法規定。司法審判的基本功能是依據法律規范民事擔保行為，將不合法的行為予以糾正或否決，并非將不合法的行為上升為合法，原審及再審錯將違法行為變通為合法行為，不是依法審判而是棄司法迎違法。《擔保法》第十條規定，法定代表人以外的人員無權以公司名義提供擔保。公司或部門對外提供擔保必須有法定代表人簽名、公司加蓋公章或持有授權委托。孫某并非A公司的法定代表人，沒有授權委托書，不具備以公司名義對外提供擔保的權利，原審關于孫某系職務行為的認定違背法律規定，將其他組織的負責人行為與法人的法定代表人所實施的行為混淆，造成實踐中的混亂，使交易秩序無法維持。
5、B公司同牛某孫某訂立合同的時候，主觀上明知這些人不是A公司法定代表人，沒有法人授權委托書，B公司沒有索要或驗明孫某有授權擔保的委托書及委托權限和時限，B公司為建筑公司類法人，應當依據法律規定履行謹慎審查義務，未經審查訂立合同，表明B公司有重大過失，B公司放任法定義務就無權將其過失轉嫁到A公司頭上。再審關于“北京B公司有理由相信A公司的擔保行為是真實意思表示”的推論缺乏事實基礎，違背《擔保法》第十條及《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》第十七條規定。
6、判決發生“案由、定性、效力”方面的錯誤，《全國審判監督工作座談會關于當前審判監督工作若干問題的紀要》關于再審程序中適用判決處理的幾個問題，符合下列情形的應予改判：原判定性明顯錯誤的、民事案由錯誤、認定合同效力錯誤、認定責任錯誤導致錯判的、違反法定責任種類的、民事案件錯判承擔民事責任、錯劃民事責任的。
四、明析的理據：
1、司法解釋意見對基本事實錯誤的規定：最高人民法院《審判監督程序若干問題的解釋》第十一條 對原判決的結果有實質影響，用以確定當事人主體資格、案件性質、具體權利義務和民事責任等主要內容所依據的事實，人民法院應當認定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第(二)項規定的基本事實。
2、適用法律錯誤的質量規定：《審判監督程序若干問題的解釋》第十三條 原判決適用法律法規或司法解釋有下列情形之一的，人民法院應當認定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第(六)項規定的適用法律確有錯誤：(一)適用法律與案件性質明顯不符的；(二)確定民事責任明顯違背當事人的約定或者法律規定的；(五)違反法律適用規則的；(六)明顯違背立法本意。
3、審判剝奪當事人訴訟權利的質量控制性規定：《審判監督程序若干問題的解釋》第十五條 原審開庭過程中審判人員不允許當事人行使辯論權利，或者以不送達起訴狀副本或上訴狀副本等其他方式，致使當事人無法行使辯論權利的，人民法院應當認定為民事訴訟第一百七十九條第一款第(十)項規定的剝奪當事人辯論權利。
4、再審改判的法定條件：《審判監督程序若干問題的解》第三十八條 人民法院按照第二審程序審理再審案件，發現原審判決認定事實錯誤或者認定事實不清的，應當在查清事實后改判。但原審人民法院便于查清事實，化解糾紛的，可以裁定撤銷原判決，發回重審；原審程序遺漏必須參加訴訟的當事人且無法達成調解協議，以及其他違反法定程序不宜在再審程序中直接作出實體處理的，應當裁定撤銷原判決，發回重審。
五、謹微的防范：
1、最高人民法院《民事經濟法律例解與適用叢書》第203頁案例“商店訴電器公司保證合同無效糾紛案”：某電器公司因拓展業務需要在某市設有辦事處作為其分支機構，在該市周邊聯系業務，以占領市場，2002年10月20日與該辦事處有長期業務往來的某電器經銷部的法定代表人秦某找到辦事處負責人楊某，要求為其與某商店的一份商店簽訂買賣合同，因事情緊急，楊某先通過電話與電器公司總部聯系未果，后楊某在家電經銷部與商店的買賣合同簽訂后，以電器公司名義與商店簽訂了保證合同，并依擔保法第十五條的規定確定了保證合同的內容，其中約定承擔連帶保證。2005年1月30日，家電經銷部到期不能還十萬元本息且要支付違約金，同年2月10日商店要求電器公司承擔保證責任，電器公司予以拒絕，雙方發生糾紛。
最高法院的司法要點：辦事處的責任人楊某未經電器公司書面授權與商店訂立保證合同，依據擔保法第二十九條規定，擔保法若干解釋第十一條規定，該合同無效，因為辦事處是企業法人的分支機構，其訂立保證合同應適用本條和第十條規定。商店不能要求電器公司承擔保證責任。因為商店與辦事處訂立的保證合同無效，該合同自始不發生效力，商店不能依保證合同要求電器公司承擔保證責任。在民事責任承擔上，如果商店有過錯的，應由商店自行承擔后果。
2、《最高人民法院關于審理經濟合同糾紛案件中具體適用經濟合同法的若干問題的解答》：一，關于合同簽訂人未持正式的授權委托書簽訂的合同，其代理資格和權限應當如何認定問題：經濟合同法第十條規定，代訂經濟合同，必須事先取得委托單位的委托證明，并根據授權范圍以委托單位的名義簽訂，才對委托單位直接產生權利和義務。民法通則第六十五條二款規定，書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和時間，并由委托人簽名或蓋章，對于有些單位授權本單位業務人員或委托單位以外的人員簽訂合同，但未給予正式授權委托書的，合同簽訂人的代理資格和代理權限應如何認定，須作具體分析：合同簽訂人未持有委托單位出具的任何授權委托證明簽訂合同的，如果委托單位未予蓋章，合同不能成立，責任由簽訂人自負，如果委托單位已經開始履行，應視為對合同簽訂人的行為已追認，因而對該項合同應當承擔責任，需要繼續履行的應當補辦蓋章等手續。
3、《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題》第100頁關于“中國銀行合肥市桐城路分理處與安徽合肥東方房地產有限公司責任公司等借款、抵押擔保合同糾紛上訴案”，《中華人民共和國最高人民法院民事判決書(2000)經終字第220號”民事判決書》中對表見代理及借款人是否善意有明確的司法認定標準，“合利公司在沒有東方公司授權，違背其真實意思表示的情況下，以東方公司名義與廬州信用社簽訂兩份合同，并加蓋陳冠樂個人印章，而陳冠樂的個人印章又系丁華榮、宋蘆生辦理其他業務時，在未經陳冠樂本人同意的情況下刻制的，故《抵押借款合同》、《借款合同》均為無效合同。借款人合利公司負有向原告還本付息的義務，上述合同對東方公司不具有法律約束力，東方公司不應承擔償付借款本息的責任。依照《中華人民共和國經濟合同法》第七條第一款第（三）項、第二款、第十六條第一款之規定，判決如下：（一）原告與被告簽訂的借款合同，抵押借款合同為無效合同。（二）駁回原告桐城路分理處對被告東方公司的訴訟請求。最高人民法院認為：合利公司在沒有東方公司授權申請貸款，違背其真實意思表示的情況下，以東方公司名義與廬州信用社簽訂借款合同和抵押擔保合同，且嗣后東方公司未于追認，故依據《中華人民共和國民法通則》第六十六條第一款之規定，合利公司的締約行為系無權代理行為，其所簽訂的合同對東方公司不應具有法律約束力。由于廬州信用社在審查“翠竹園”小區轉讓協議和授權委托書以及在締結抵押貸款和信用貸款合同過程中，在判斷合利公司是否具有代理權問題上，存在疏忽懈怠的重大過失乃至一定程度的惡意，并不符合表見代理制度關于相對人須為善意無過失的要件，因此，合利公司的無權代理行為不能構成表見代理，本案系爭借款合同和抵押合同為無效合同，對東方公司不具有法律約束力，應由合利公司承擔無權代理的法律后果。綜上，本院認為，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，根據《中華人民共和國合同法》第四十九條、以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：駁回上訴，維持原判。一審案件受理費234,216元，按原判決執行。二審案件受理費234,216元，由中國銀行合肥市桐城路分理處負擔117,103元，由合肥合利物業發展有限公司負擔117,103元。本判決為終審判決。審判長葉小青代理審判員王闖代理審判員劉敏二○○一年九月十四日書記員張銳華。
六、律師點評：
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