[ 尹振國 ]——(2010-1-8) / 已閱27180次
司法權威的倫理基礎：常識、常理、常情－法律與道德的思辨
尹振國（西南政法大學法學碩士）
“世界上有兩件東西能夠深深地震撼人們的心靈，一件是我們心中崇高的道德準則，另一件是我們頭頂上燦爛的星空。”
－－－康德
一、引論
“法者，天下之公器也。”法律與我們的生活息息相關，伴隨著我們從搖籃到墳墓。“天行有常”，無法則亂，將悠悠萬事納入規則的調整范圍使之符合“正道”，是人類智慧的體現。“國無恒強，無恒弱，奉法強則強，奉法弱則弱”，依法治國，建設現代化的民主法治國家是我們必然的選擇。
鴉片戰爭以降，古老的中國社會經歷了“三千年未有之大變局”，隨之開始了近現代化的艱難轉型，這一過程一直持續到今天。其中的艱辛與盲目、痛苦與執著、血淚與戰火難以詳盡。在這一歷程中，1901年沈家本主持修律開啟了中國法治百年歷史；在這一歷程中，我們幾乎移植了西方所有先進的法律制度，想借此步入現代化，但播下去的是龍種，收獲的卻是跳蚤。同時，我們幾乎全部否定了我們傳統的法律制度，但是，憲政、法治、自由卻還沒有到來；法律至上的觀念始終沒有樹立。相反，司法不公、司法腐敗、犯罪泛濫、權力至上卻在時時侵蝕著司法權威。在這一過程中，我們似乎墮入了一個怪圈：我們的法律傳統幾近滅失，民族的靈魂日益淪喪；同時，引進的西方法律制度往往難以與傳統自然融合，人治的陰影如噩夢一樣難以擺脫，這似乎是一個永無止境的循環。
為什么這樣呢？
答案是在這背后是中國歷史長時間封閉式簡單循環式的發展，在簡單循環背后是一種“讓社會開放式進化制度”1 的缺乏。中國法治缺乏一種既固守優秀法治傳統又容納反映時代進步的先進價值觀念的精神。
德國法學家薩維尼認為，法并不是立法者有意創制的，而是世代相傳的“民族精神”的體現。只有“民族精神”或“民族共同意識”，才是實在法的真正創造者。
法治是西方文明的產物，中國傳統文化輕權利重義務的特質里并沒有融入多少法治的內容，傳統社會是有法制而無法治。法律是可以移植的，但僅僅是移植法律的生命（法律制度）是不夠的，更重要的是喚醒法律的靈魂。法律的靈魂里浸染著公平、正義、仁愛、誠實、自由、平等、人權、民主、寬容等基本的價值。“一切知識都是地方性的”，這些基本價值構成了法治的倫理基礎，這些價值就是一定地方人們的常識、常理、常情。
“徒法不足以自行。”司法權威的樹立和生長離不開人們的常識、常理、常情。樹立和鞏固司法權威的過程往往就是實現法治的過程。
二、何為司法權威
法治的本意是，“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應該是制定得良好的法律。”依法治國，建設法治國家，端賴人們對司法權威的信仰與遵從。正如盧梭所說“一切法律之中最重要的法律，既不是銘刻在大理石上，也不是刻在公民的心里，它形成了國家的真正憲法，它每天都在獲得新的力量，當其他法律衰老或消亡的時候，它可以復活或代替那些法，它可以保持一個民族的精神”。 那么，何為司法權威？2
司法權的概念發端于亞里斯多德的《政治學》一書，自孟德斯鳩始，司法權成為一種獨立的國家權力。在中國，司法權從廣義上講，分為審判權和檢察權，而審判權是司法權的核心，即司法機關以中立者的身份對已經發生的糾紛予以裁決并給出確定的結論，以達到定紛止爭，促進人與人、人與自然的和諧。
權威是“使人信服的力量和威望”、“在某種范圍里最有地位的人或事物”。3；政治學上認為“權威”是：“在政治生活中靠人們公認的威望和影響而成的支配力量。它通常以政治權力作為后盾，依據正義或人格的感召力產生具有高度穩定性、可靠性的政治影響力和支配與服從的權力關系。它是政治權力最有效能的表現方式。4簡言之，權威是一種力量和威望。
綜上，司法權威是指司法機關（一般指法院）應當享有的威望和公信力（這是一種應然狀態，司法權作為一種裁判權，應當具有權威）。“威”是力量和尊嚴；“信”是公眾的認同和信賴。司法權威有以下內涵：“司法機關暨法官的司法獨立權獲得確切的制度性肯認；司法判決公正并獲得有效執行；司法機關及法官享有廣泛的公信力；公民大眾對于司法公信力具有普遍認同。”5
按照馬克斯.韋伯的觀點，權威是人類社會普遍的普遍現象。社會中的人們，是根據他們的物質和精神利益而互相結合和互相對立的，他們基于對某種價值取向的共識而始終處于權威和服從的關系之中。根據權威的正當性基礎不同，社會中的權威可以分為幾個不同的類型：一是傳統型權威。二是個人魅力型權威。三是法理型權威。6在韋伯看來，傳統型權威的合法性依據“在于人們對古老傳統的神圣性及實施權威合法地位的牢固信念”。這種權威可以看做是家族關系的擴展，它有三種形式：老年人統治、族長制和世襲制。個人魅力型權威正當性根源是領袖本人的非凡品質和信奉領袖所代表的絕對價值觀念。法理權威存在于法制型統治之下。在法制型統治中，統治制度的實行在司法和行政方面與明晰確定的原則一致，這個制度對共同體的全體成員都是有效的。權力的行使者是經由合法程序而被任命或選舉出來的官吏，他們的權力來源和合法性基礎來源于憲法與法律。而那些服從命令的人——公民在法律上是完全平等的，他們服從的是“法律”，而不是服從法律的執行者。傳統權威的正當性根源來自統治者與生俱來的身份和地位，個人魅力型權威的正當性來源是個人品質或某種價值觀念，而法理型權威是一種理性權威，其正當性根源來自于作為統治基礎的規則的至上性和有效性。在法治社會中，“規則是使權力合法化的一種有效方法”，“這時的規則既用來約束權威，也用來肯定權威”。7
1、法律權威和司法權威
法律是社會運行的規則，法律僅憑靜態權威尚不足以引起人們對它的敬仰和服從，法律的權威更有賴于司法活動來實現，這是動態的法律權威。只有活生生的法律權威才能贏得人們對法律的信仰和服從。只有通過權威的司法才能賦予法律以生命和權威。在大多數情況下，司法權威和法律權威是同一回事。但是，法律權威和司法權威還是有區別的。
第一：司法權來源于法律的授予。沒有法律，就沒有司法權，司法權必須在法律的范圍內活動，否則，司法權就會侵害公民的權利和自由，因此，司法權威低于法律權威。同時，司法權威是法律權威的一種表現形式，是法律權威的實現和延伸，是救濟權利、恢復秩序以及促進法律信仰形成的動力機制。
第二：法律權威的建立和維護有賴于司法權威的建立。法律的實施要靠公民的自覺遵守和司法權的維護，只有司法機關公正、高效地行使司法權，糾正違法行為、制裁違法者，才能維護法律在現實社會生活中的應有作用，從而維護法律的尊嚴。司法機關樹立司法權威的過程實際上就是維護法律權威的過程。
2、司法權威和司法權力
法治作為一種規則之治，背后必然隱藏著國家強制力，否則法律必然是“毫無意義的空氣震動而已”。沒有國家強制力作為后盾，司法機關并無權威可言，談何司法權威的建立？但是，法律的強制力具有間接性，當人們自覺遵守法律的時候，法律的強制性并不顯現出來，只是起著間接的作用。以國家強制力作為后盾的確能給法律以權威的色彩。但是法律權威的樹立不能一味地依靠強制。因為，世上任何一種合法性力量都不能單純地依靠強制力，而必須依賴社會主體對它的認同、信賴，必須符合常識、常理、常情。法治的真正基礎在于信仰，而不在于強制。
權威并不等于權力，司法權威不僅僅是通過權力的強制性而獲得的，司法權的強制性只是司法權威的必要條件之一。從本質上講，權威是一種“使人信服的力量和威望”，僅有力量而不具有威望不是權威。“合法性是權威和權力之間的區別，權威是指合法地行使權力。”8
司法權力是中性的、客觀的，而司法權威則帶有主觀價值判斷的色彩，司法權威是合法的、正當的司法權力。司法權力以國家強制力作為基礎，司法權威以對司法權力進行公正性的認同為基礎。司法權力可以由法律來規定，司法權威則不是由法律規定的，而是司法權在運行過程中從公民那里獲得的司法權力運作過程和結果具有合法性和合理性。“ 一旦權威主體動用物理的強制手段來獲得服從，這就意味著他的權威已經開始崩潰。”9歷史上有通過“嚴刑峻法”來建立法律權威的（如秦法“密若凝脂 ”），但是， “法律權威”過于短暫，最后連制定法律的人都被消滅了。“靠強制性樹立權威的法律模式是與權力經濟模式和計劃經濟模式相適應的。這種法律模式不需要太多的自由、自愿和自治，而只要有權力、命令和強制就能夠實現其功能。”10
任何權威的產生的前提是對某種基本價值觀念的認可和信任，是對一種合法權力的認同。因此，法律權威的樹立依賴于公民的法律信仰。“法律必須被信仰，否則形同虛設”，法治的第一要義，不在于紙面上的規則多少，而在于國民尊法、守法的心理慣性和習慣。
三、司法的倫理
“人們更為經常地是把道德這一術語適用于人與人之間的關系，在這種關系中，人們各自強調自我的意志之間和相互矛盾的情感之間可能發生的摩擦與沖突。”11道德是在人類社會的一種行為規范，是在長期的社會生活中積淀下來的關于是非善惡真假美丑的觀念。人類依族群而居，每個族群的利益也各不相同，所以道德的內容也大異奇趣。“一般而言，道德內容的范圍和群體數量和群體的穩定性成反比。群體規模越大、群體成員結構就越不穩定，道德共識就越少；反之，道德共識就越多。這樣，道德——關于應當如何處理人與人之間關系的觀念、準則、規范——也呈現出多元性、多層次性。”12
“普天之下，凡有人類文明所載，其生活條件相若者，則生活之基本法則亦必相若，非任何立法者所可恣意改廢。”13這決定了人心、人性、人的行為方式大體上是相同的，人們對于某一事物的道德觀念會有分歧，但人性和人的基本需要卻決定了在紛繁的道德觀念中，有一個內容一致、持續穩定的關于是非善惡真假美丑的看法，即倫理。倫理是為穩定、最為持久、最為基本的那部分社會道德，是處理人與人之間、人與自然之間互相關系應當遵循的基本道理或準則，是終極意義上的真善美。倫理的載體是人們的是非善惡真假美丑觀念和人類基本情感——常識、常理、常情。
和道德相同，法律也是人類的行為規范。在人類早期的歷史上，法律和道德是同一的。到了近代，雖然法律與道德出現分離的趨勢。但是，道德仍然深刻地影響著法律。“法律作為人類行為的基本規范，必然需要反映人類社會生活的兩大領域：經濟和倫理道德。這種倫理道德有些是比較高規格的要求。比如說要求人們做好人好事，但是還是有許多是人們處理互相關系時應遵守的日常行為準則，比如說，不得任意殺人，不得偷盜等等。這些準則是在長期社會生活中形成的關于人類行為合于理、利于人的起碼價值標準。而法律只有將這些要求較低的準則納入其視野，反映一定社會的倫理價值取向和要求，才能獲得社會的普遍認同，進而變成社會生活中真正起作用的實際規則。否則，當法律沒有普遍意義的價值基礎的時候，久而久之，法律就會失去權威，其運行將會遇到種種阻力。”14簡言之，法律和道德密不可分，法律是最低程度的道德。法律權威的建立離不開道德的張揚。
“惡法非法”，法治是良法之治，善法之治。倫理的本質是真善美，司法的過程是一個追求真善美的過程。也只有追求真善美的司法，才是有權威的司法。在司法過程中，我們探求事實真相、懲惡揚善，促進人與自然、人與人、人與社會的和諧。在司法過程中，人間的常識、常理、常情不斷彰顯、張揚。從這種意義上說，司法的本性和基礎是道德，只有遵從民眾是非善惡觀念的司法才是正義和有效的。
1、司法何以需要權威
司法并不當然具有權威。為什么人們需要司法具有權威？首先來說明人們為什么需要司法。由于人類資質能力各不相同，又生活在不同的地域，有著不同的生活經歷，這就決定了每個人都有著不同的利益要求。由于滿足人類利益需求的方式和資源總是有限的，所以人類之間難免利益沖突。為了減少這種利益沖突，人類制定了法律，依靠司法解決利益沖突。司法是一種利益沖突解決機制。和其他利益沖突解決機制相比，其更具有公正性和更有效率（或者說效益）。可以說，司法的產生是源于社會需要的。再次，司法為什么要有權威？司法權是一種裁判權，它必須是中立的、超然的、獨立的。公正是司法的生命。司法是社會公正的最后屏障，是主持社會公道、伸張正義的終極性權力，司法必須具有權威，否則社會公義何在？
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