[ 龔婕 ]——(2002-8-2) / 已閱36693次
無(wú)論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，這就是在解決法律適用問(wèn)題過(guò)程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實(shí)中，都存在著一些確定地規(guī)定著國(guó)際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個(gè)意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因?yàn)榍罢呤菃芜厸_突規(guī)范，是強(qiáng)行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時(shí)才被采納。此外，并不是各國(guó)的提單國(guó)際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國(guó)《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國(guó)家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國(guó)家的規(guī)定是一致的。“硬性法律適用規(guī)范”的連接點(diǎn)通常主要有：
（一）船旗國(guó)
在本世紀(jì)之前的早些時(shí)候，英國(guó)法院常常傾向于以船旗國(guó)法作為支配國(guó)際海上運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。 1942年意大利的《海上運(yùn)輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時(shí)，租船合同或運(yùn)輸合同受船舶國(guó)籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國(guó)家的法律和司法實(shí)踐卻表明：以船旗國(guó)法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過(guò)時(shí)了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國(guó)家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國(guó)籍的歸屬。這樣，“船旗國(guó)法”就可能與船舶的真正國(guó)籍國(guó)法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。
（二）承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）
按照波蘭、 捷克、 前民主德國(guó) 等國(guó)的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，國(guó)際運(yùn)輸合同應(yīng)當(dāng)受承運(yùn)人的營(yíng)業(yè)地（住所地）法的支配。以承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）法作為國(guó)際海上運(yùn)輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點(diǎn)，是富有穩(wěn)定性，因?yàn)槌羞\(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。 它的另一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，是富有可預(yù)見(jiàn)性—只要托運(yùn)人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，托運(yùn)人便被置于承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來(lái)是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個(gè)缺陷。
（三）合同訂立地
按照某些國(guó)家的法律或司法實(shí)踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，他們之間的國(guó)際海上運(yùn)輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，則海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們?cè)缫芽吹降模贤喠⒌氐拇_定，有時(shí)具有很大的偶然因素， 在國(guó)際海上運(yùn)輸交易中也是這樣。 比如，承運(yùn)人可能在不同的國(guó)家有其當(dāng)?shù)卮砣耍?dāng)?shù)卮砣丝梢源沓羞\(yùn)人與托運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同， 這樣，不同的當(dāng)?shù)卮砣嗽诓煌瑖?guó)家訂立的海上運(yùn)輸合同，就須受不同國(guó)家的法律支配，雖然合同的承運(yùn)人并沒(méi)有變化。這樣顯然是不合理的。
（四）法院地
按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下， 有關(guān)的國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國(guó)際私法精神的，目前，很少有國(guó)家這樣規(guī)定。
五、最密切聯(lián)系原則
最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國(guó)的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實(shí)踐中這項(xiàng)原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯(lián)系”原則學(xué)說(shuō)是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對(duì)該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲蜔o(wú)法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。
我國(guó)海事法院在審理涉外提單糾紛案件時(shí)，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時(shí)，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸?shù)哪康母凼侵袊?guó)汕頭港，故本案適用中國(guó)法律”，也有案例只是簡(jiǎn)單地寫明：“綜合考慮，中國(guó)與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律處理本案。” 這種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個(gè)別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒(méi)有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個(gè)連接點(diǎn)，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。
針對(duì)“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點(diǎn)，歐洲國(guó)家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地法或住所地法來(lái)支配該當(dāng)事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點(diǎn)為據(jù)來(lái)確定支配國(guó)際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點(diǎn)是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點(diǎn)的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地所在國(guó)或其慣常居所地國(guó)推定為與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國(guó)1987年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問(wèn)題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國(guó)或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時(shí)，僅依這一原則顯然是不能達(dá)到目的。因此1987年《瑞士國(guó)際私法》以及上述我國(guó)最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國(guó)家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對(duì)法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。
對(duì)于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系，不同國(guó)家的法律或國(guó)際公約在運(yùn)用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國(guó)關(guān)于國(guó)際民事、家庭和勞動(dòng)法律關(guān)系以及國(guó)際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對(duì)于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對(duì)運(yùn)用“特征性履行”方法對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時(shí)，承運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在國(guó)也是裝貨地或卸貨地所在國(guó)，或者也是托運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在國(guó)，應(yīng)推定這個(gè)國(guó)家為與該合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家；1986年德國(guó)民法實(shí)施法第28條第4款規(guī)定，貨物運(yùn)輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時(shí)承運(yùn)人的主要營(yíng)業(yè)地國(guó)家有最密切聯(lián)系，如果該國(guó)同時(shí)也是貨物裝運(yùn)地或卸貨地或收貨人主要營(yíng)業(yè)地所在國(guó)。 我國(guó)法律則對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對(duì)此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)仍有較大的自由裁量權(quán)。
“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，仍必須對(duì)案件事實(shí)所反映出來(lái)的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國(guó)家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過(guò)合同要素與一定國(guó)家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來(lái)。因此我們要用“合同要素分析法”來(lái)具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個(gè)部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。
1、量的分析
一般來(lái)說(shuō)，對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析可以分為兩個(gè)步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國(guó)家中的分布數(shù)量。以海上貨運(yùn)合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：
（1）合同的談判地；
（2）合同的訂立地；
（3）提單的簽發(fā)地；
（4）貨物的裝運(yùn)地；
（5）貨物的卸貨地；
（6）合同標(biāo)的物所在地；
（7）當(dāng)事人的住所地（營(yíng)業(yè)地、慣常居所地）；
（8）當(dāng)事人的國(guó)籍；
（9）合同的格式特點(diǎn)；
（10）合同中使用的術(shù)語(yǔ)；
（11）合同使用的文字；
（12）合同中的法院選擇條款；
（13）合同中所約定的支付價(jià)金的貨幣；
（14）合同的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)意義等。
確定合同基本要素的總量是對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，才能運(yùn)用“合同要素分析法”作進(jìn)一步的分析。
接下來(lái)，就要分析合同要素在有關(guān)國(guó)家中的分布數(shù)量，任何一個(gè)國(guó)際合同，它的要素都不可能集中于一個(gè)國(guó)家，而只能分布于兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家。假如有這樣一個(gè)案件：日本貨主與中遠(yuǎn)公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個(gè)貨物運(yùn)輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國(guó)，提單是中遠(yuǎn)公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國(guó)法院管轄”的條款，支付運(yùn)費(fèi)的貨幣是美元。貨物到達(dá)中國(guó)港口后發(fā)生糾紛。在這個(gè)案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國(guó)有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國(guó)籍和營(yíng)業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國(guó)公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國(guó)籍、營(yíng)業(yè)地、貨物的裝運(yùn)港；與美國(guó)有關(guān)的合同要素是：支付合同價(jià)款的貨幣及使用的文字；與英國(guó)和其他英語(yǔ)國(guó)家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對(duì)多數(shù)是集中在中國(guó)的，而合同要素的相對(duì)少數(shù)則分散在其他國(guó)家。在這種情況下，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個(gè)國(guó)家的相對(duì)多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因?yàn)檫@些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國(guó)家的聯(lián)系是更多一些的。 但是，這一結(jié)論并不具有絕對(duì)性， 因?yàn)殛P(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會(huì)在某種程度上對(duì)這一結(jié)論作出修正。
2、質(zhì)的分析
對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價(jià)金的貨幣。有的合同的要素地位較強(qiáng)，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國(guó)家的法院，這在一定程度上表示他們對(duì)該國(guó)法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國(guó)家的法院， 這通常就排除了其他國(guó)家的法院對(duì)該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國(guó)家的法院對(duì)該合同案件具有了管轄權(quán)。 這種管轄權(quán)使該國(guó)法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。
但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國(guó)際合同或同一種類的國(guó)際合同發(fā)生不同的爭(zhēng)議而變化的。比如，爭(zhēng)議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭(zhēng)議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。
通過(guò)對(duì)合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”這個(gè)連接點(diǎn)來(lái)說(shuō)，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個(gè)國(guó)家的相對(duì)多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強(qiáng)的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國(guó)家的相對(duì)少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒(méi)有決定性意義的。
應(yīng)當(dāng)指出的是“合同要素分析法”只是為具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個(gè)基本分析模式，有了這種方法，人們?cè)诰唧w運(yùn)用該原則時(shí)就會(huì)有所遵循，而不至于無(wú)所適從。然而，采用該方法的實(shí)際效果如何，最終還取決于實(shí)踐者的智力、法律知識(shí)水平和法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。
六、結(jié)束語(yǔ)
本文探討的提單法律適用的五個(gè)原則，大多數(shù)國(guó)家的提單糾紛案件可適用的往往只有其中的幾種，但在考慮如何適用時(shí)的順序卻是相同的。我國(guó)目前提單法律適用的原則主要是“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則,那么在審理提單糾紛案件時(shí)，首先考慮適用的就是“當(dāng)事人意思自治原則”，在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時(shí)，再考慮“最密切聯(lián)系原則”。當(dāng)然為了更好地保護(hù)我國(guó)當(dāng)事人的利益以及便于案件的審理，在將來(lái)《海商法》進(jìn)行修改時(shí)，也可規(guī)定某些提單糾紛的案件強(qiáng)制適用該法，那么在審理這些案件時(shí)，就可直接適用《海商法》，而無(wú)須考慮當(dāng)事人的法律選擇和合同的連接要素。此外，如果我國(guó)將來(lái)加入有關(guān)的國(guó)際公約，那么還要承擔(dān)國(guó)際公約的義務(wù)。但無(wú)論情況會(huì)怎么變化，原則的適用序列還是一樣的。
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