[ 董偉 ]——(2010-1-13) / 已閱11001次
非法營運研究
董偉
[內容提要]“上海釣魚執法”事件一出，將交通部門查處非法營運推到了風口浪尖上。一片質疑聲中，交通執法者必須反思的是：我們在執法方式和認定非法營運上究竟出了哪些問題？筆者無意再在執法方式上進行糾纏，而是想在后一個問題，即非法營運認定的問題上作一點探究，為交通行政執法工作盡點綿薄之力。
[關鍵詞]非法營運；合法營運；經營性；商業性
什么是“非法營運”，《中華人民共和國道路運輸條例》是如此表述的：“未取得道路運輸經營許可，擅自從事道路運輸經營”。盡管該條例對道路運輸經營進行了分類，但對“什么是道路運輸經營”并沒有作出詳細說明。這既成了該條例的“軟肋”，也為執法人員查處非法營運留下了“空間”。于是乎，有毛便是鴨，讓人見識了少數交通執法者的執法“水平”和運用法條的“能力”。在一次又一次的“自我陶醉”中，絲毫感覺不到危機的來臨，“釣魚執法”等變著花樣的執法方式開始粉墨上演，最終在正義的討伐聲中狼狽落幕。筆者也是一名交通執法人員，揚揚家丑的目的無非是想讓我們自己警醒：在依法行政，科學發展的大的政冶背景下，誰也不要把自己的執法工作當兒戲，誰褻瀆了自己手中的權力，誰就將在公平正義聲中被淹沒。下面開始切入正題。
一．從矛盾的同一性與斗爭性的辯證關系中看非法營運
矛盾的同一性與斗爭性的辯證關系告訴我們，斗爭性離不開同一性，斗爭性存在于同一性之中。矛盾雙方在統一中對立，只有具有某種共同基礎或共同指向的東西，才能呈現出“排斥”或“斗爭”的傾向。 “非法營運”與“合法營運”相對，非法營運與合法營運最大的區別就在于，非法營運未取得道路運輸經營許可，說到底，就是沒有取得那本代表營運資格的證書。非法營運與合法營運具有不共戴天的斗爭性，正是因為非法營運者對合法營運者的利益造成了實質性的侵害，才會構成我們法律、法規的制裁對象，這本身說明了非法營運和合法營運在行為的特征上具有一致性。“你走你的陽關道，我走我的獨木橋”，“斗爭性”從何談起？經營行為在法律上又稱為營業，是指任何的營利事業，要構成營業必須具備目的上的營利性、時間上的連續性和前后行為的一致性。也就是說，營業是行為主體在一段時期內連續不斷地從事某種同一性質的營利活動，具有重復性和經常性的特點，即使某種行為的目的在于營利，但只是偶爾為之，也不能算是營業。如果某種行為不能構成從事運輸的營業，那么也就不能構成營運行為，也就談不上構成非法營運。[1]也就是說，合法經營者是將從事旅客運輸或貨物運輸當做自己的職業，為消費者提供的是一種穩定的、連續的服務，他提供運輸服務所獲取的利潤是作為自己投入生產經營或生活消費的主要來源，說得再直白一點，他就是吃的這碗飯。而我們在日常檢查中發現的行為人提供的一次性、偶而為之的運輸服務，即使是有償的，不宜將其認定為非法營運。因為無論是從其運輸特點上，還是從社會危害性，最主要對合法營運的沖擊上，將其認定為非法營運都是不妥的。
二．從量變到質變的辯證關系中看非法營運
量變是質變的基礎和前提。就是說事物質的變化不可能偶然的無根據的產生和出現，它有其基礎和前提，這就是量變。沒有長期的量的積累、準備、質變的發生是不可能的。其實，要有效遏止和杜絕“釣魚式執法”，堵塞制度漏洞，基本前提是正確區分“非法營運”和市民間以補償成本為目的的一般交易行為。從理論上講，兩者的最大也是最根本的區別在于，前者是經營行為，而后者則不是。“經營行為”的法律含義是十分明確的，即以營利為目的，以不特定的公眾為服務對象，長期和反復進行的經濟交易行為。如果這種行為是有證照，獲得法律許可的，即是“合法經營”，相反，如果沒有相關證照和資格，未獲得法律許可，則屬于“非法經營”。[2]也就是說， 一般交易行為與經營行為從交易的角度來說是一般與特殊的關系，經營行為是基于運輸勞務而發生的特殊交易行為，是一般交易行為量變后產生的質變。那么，怎樣做到能夠懲罰真正的非法營運而避免處罰有償搭車行為呢？因為沒有相關證照和資格而非法營運的行為人，必須在一段時期內連續不斷地從事營運活動，那么，行政執法者在第一次發現某司機存在有償搭客行為時，可以對該司機進行口頭警示，告知他非法營運行為的違法性和相應的法律后果。同時，對于這一警示行為以及車輛牌號、司機姓名等情況進行詳細記錄。如果以后再次發現該司機存在有償搭客行為，就可以初步認定其構成非法營運，并進行重點取證。利用這種執法的“人性化”，就能較好地避免由于司機的善意助人而遭到處罰。
三.從對交通部規章的正確解讀中看非法營運
交通部配套規章《道路旅客運輸及客運站管理規定》第三條對“道路客運經營”作了如下定義：本規定所稱道路客運經營，是指用客車運送旅客、為社會公眾提供服務、具有商業性質的道路客運活動，包括班車（加班車）客運、包車客運、旅游客運；《道路貨物運輸及站場管理規定》第二條對“道路貨物運輸經營”作了如下定義：本規定所稱道路貨物運輸經營，是指為社會提供公共服務、具有商業性質的道路貨物運輸活動。結合兩部規章的規定，我們可以得出認定客運經營和貨運經營的兩個主要標準：一.是“社會公眾”標準。即服務對象的不特定性，如果服務的對象是特定的、附加條件的，則不構成這里的經營。如自貨自運車輛、專門接送職工的廠車不屬于營運車輛之列；二.是“商業性質”標準。長安大學運輸管理系雷孟林老師在解釋此處的“商業性質”時曾指出：“商業性的本質特征是以營利為目的。以營利為目的與營業并不完全相同，營業是指以營利為目的連續從事同一種或幾種活動，而以營利為目的的行為的范圍較之營業的范圍要寬，偶爾從事某一行為的目的也可能是以營利為目的的。鑒于以營利為目的的成立并不考慮是否發生了費用結算、實際上是否獲取了利潤，也不考慮是偶然地從事一次、還是連續從事同一活動等客觀因素，而僅僅考慮的是其從事交易的目的是不是為了營利這一主觀心理因素，故本文將商業性要件稱之為主觀性標準。”[3]對于這樣的解釋，筆者實在不敢茍同，認為這是一種“斷章取義”，有將交通部規章調整的范圍擴大化之嫌。筆者認為，交通部的立法本意是要將具有商業活動特征的道路客運活動和貨運活動納入調整的范圍。之所以用“商業性質”，因為道路運輸經營業并不屬于傳統意義上的商業，但其活動體現出商業活動的本質特征。按學界通說，現代“商”的具體種類包括：其一，買賣商，也即“固有商”，是指以營利為目的直接進行財貨交易的行為；其二，“輔助商”，指以間接媒介財貨交易為目的的營業活動，實際上是輔助固有商營業得以實現的商事行為，如貨物運輸、倉儲、代理、居間、行紀等；其三，雖不具有直接或間接媒介貨物交易的目的，但其行為性質與固有商和輔助商有密切聯系，為其提供商業條件的營業活動，如融資、信托、加工、承攬、出版等，學者稱之為“第三種商”。其四，僅與第三種商有牽連關系的營業活動，如廣告宣傳、人身與財產保險、餐飲娛樂、旅游服務、信息咨詢等，即“第四種商”。[4]既然道路運輸經營行為同時也是一種商行為，那么商行為具有哪些特征呢？一般認為商行為具有以下特征：(1)商行為是以營利為目的的行為；（2）商行為是經營性行為，即商主體至少在一段時期內連續不斷地從事某種統一性質的營利活動，屬于一種職業性營利行為；（3）商行為是體現商事交易特點的行為。[5]這些特征與上面所論述的不謀而合，構成了認定經營行為內在的統一。
綜上所述，筆者想對“非法營運”作如下定義：所謂非法營運，就是未取得道路運輸經營許可，以營利為目的，連續、反復、有償地為社會公眾提供道路旅客運輸或貨物運輸服務的商行為。
那么為什么在執法實踐中經常會出現機械認定非法營運的情形呢？筆者認為可以從以下兩個主要方面進行分析：一.從外因方面。日常監管工作中，經常會發現小面包車載貨、私家車載客的現象，它們的確也具備了一些運輸經營的外部形式，但徒具外部形式，并不能據此認定其具備經營的本質。有執法人員提出，如果是學雷鋒做好事，就不應該收錢，收了錢就是從事營運。筆者針對這種觀點想要說的是，達不到學雷鋒做好事的標準就一定構成營運嗎？難道學雷鋒做好事的標準與營運的認定標準是非此即彼的關系嗎？難道我們要把所有的交易行為不加分析地都扣上“經營”的帽子嗎？值得我們深思。二.從內因方面。如果我們的執法動機不純，如果執法夾帶了謀取私利的因素，就很難保證我們對非法經營的認定是理性的，是合情合理的。中國有句成語叫“利令智昏”。我建議我們的執法人員在上路執法時頭腦是清醒的，行為是理智的。還有一個重要方面，就是執法人員自身的法律素質，這其中包含很多的內容。有對法律條文的理解把握，有對立法意圖的領會，還包括諸如證據意識等。
行文至此，筆者已無太多話要說。請所有交通執法戰線的同仁謹記“上海釣魚執法”事件給我們帶來的慘痛教訓！謹記這是一個依法行政、科學發展的法制國家！謹記我們是人民的服務員，不是戕害人民的罪人!謹記執法權是公權力，不能用來謀取私利！謹記我們打擊的是非法營運，不是打擊民眾對政府及政府執法部門的公信力！（作者單位：江蘇省鹽城市亭湖區運輸管理處 0515-88177620）
參考文章
[1]劉建剛.從“釣魚”案看非法營運與有償搭車.載劉建剛法律博客
[2]李克杰.“釣魚執法”源于違法認定簡單化.載中國經濟網
[3]雷孟林，郗恩崇.界定經營性運輸行為需要輔助性標準.載運輸經理世界網
[4]劉保玉，陳龍業.析商事通則與民法一般規則的關系.載中國民商法律網
[5]范健，王建文.商主體論綱.載中國民商法律網
