[ 尹振國 ]——(2010-1-26) / 已閱33716次
收受型受賄罪“為他人謀取利益”要件取消論--以反貪污賄賂刑事政策為重點的分析
尹振國
摘要:從重典治吏的刑事政策角度和法益權衡論兩個視角出發，受賄罪侵犯的法益是國家工作人員廉潔義務和國民對公職行為公正性的信賴。只要行為人利用職務之便要求、約定、收受請托人的財物或其他利益，就構成受賄罪，不需要“為他人謀取利益”要件。關于收受型受賄罪“為他人謀取利益”要件的性質、地位，有多種觀點。無論采用哪一種觀點，都會造成一些利用職務上的便利非法收受他人財物或其他利益者逃脫法律的制裁。問題的根源在于立法自身的缺陷而不在于爭論本身。因此，應從刑法的規定中取消“為他人謀取利益”的要件，將其作為量刑情節。
關鍵詞:受賄罪；為他人謀取利益；職務行為；法益衡量
受賄罪是國家公職人員以權謀私的犯罪，是政治腐敗最集中最典型的表現，中外統治者都十分重視對此類犯罪的懲治。因此，古今中外刑事法律都規定有受賄罪。
我國現行刑法第385條第一款規定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”按照受賄罪的基本行為方式，我們可以將受賄罪分為索取型受賄罪和收受型受賄罪(如無特別說明，本文中所稱“受賄罪”一般指收受型受賄罪)。1989年11月最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈關于懲治貪污賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》指出：“索取他人財物的，不論是否‘為他人謀取利益’，均可構成受賄罪；非法收受他人財物，同時具有“為他人謀取利益”的，才能構成受賄罪。為他人謀取的利益是否正當，為他人謀取的利益是否實現，不影響受賄罪的成立。”由此可見，索取型受賄罪的成立不要求“為他人謀取利益”，而收受型受賄罪的成立要求“為他人謀取利益”。對收受型受賄罪中的“為他人謀取利益”要件的定位、設置的合理性等問題，理論界和實務界爭訟不已。這些問題的爭論，實際上是“為他人謀取利益”要件的存廢之爭。本文將論證：無論是從平息理論上的爭議的角度還是從消除實踐中的困惑的角度來講，取消“為他人謀取利益”這一要件都具有較大的合理性和重大的現實意義。
一、 受賄罪的本質不要求“為他人謀取利益”的要件
所謂犯罪的本質是犯罪的根本屬性。按照張明楷教授的觀點“犯罪的本質是對法益的侵犯。刑法的目的是保護法益，反過來說明犯罪的本質是侵犯法益。刑法的任務是保護法益。”[1]“從受侵犯的角度而言，法益被稱為被害法益，即犯罪所侵害或者威脅的利益。從受保護的角度而言，法益被稱為保護法益，即法所保護的利益，或者被稱為保護客體。顯然，將而這聯系起來就會發現，法益實際上是我國傳統刑法理論上所說的客體……刑法分則明文將權利、秩序、利益作為犯罪客體，用法益來概括它們是合理的”。[2]受賄罪的本質是對刑法所保護的某種國家利益和社會利益的侵犯。那么，受賄罪侵犯的法益或者說客體究竟是什么呢？
（一） 受賄罪客體（侵犯法益）學說概述
關于受賄罪的客體，一般來說，有兩種基本立場：起源于羅馬法的立場是，受賄罪的客體是職務行為的不可收買性。根據這一立場，受賄罪的成立，不以不正當行使職務行為為要件。起源于日耳曼的立場是，受賄罪的客體是職務行為的純潔性或公正性。根據該立場，受賄罪的成立，以不正當行使職務為要件。從現在世界大多數國家的刑事立法來看，一般是將二者結合起來考慮，即以職務行為的不可收買性為基礎，同時考慮職務行為的純潔性。德國、意大利、瑞士、日本等國刑法都是如此。[3]
日本刑法學者對賄賂罪的保護法益，歷來有四種觀點的對立：“（1）職務的公正性以及社會對職務的信賴；（2）職務行為的不可收買性；（3）職務行為的不可收買性以及公正性；（4）公務員的清廉義務。”對以上觀點，大谷實教授分析認為，賄賂犯罪，說到底，也是以國家的立法、司法、行政活動的正常進行為保護法益的犯罪，因此僅以違反清廉義務來看待賄賂犯罪是不允許的，所以（4）說不妥。同時（2）說根據公務不能作為利益的對價的觀念，期待公正執行職務，這種觀點雖然有正確的一面，但是這種觀點難以說明斡旋受賄罪之類的不以職務為利益對價的犯罪。伴隨有公務員的自由裁量的職務行為，對于國家的立法、司法、行政作用的正常進行來說，公正執行職務是不可少的，因此，不用說，本罪的保護法益首先是職務行為的公正性。但是，即使公正地執行職務行為，但公務員在職務方面收受賄賂的話，國民就會喪失對公務員的信賴，公務的正常性開展就會受到侵害，或產生該種危險，因此（1）說最為妥當，判例也是堅持這一立場。[4] 應該說，大谷實教授的分析是正確的，觀點（1）基本上能概括受賄犯罪的各種表現形式，值得借鑒。
我國刑法理論關于受賄罪的客體（侵犯的法益），主要有下列幾種觀點：（1）國家機關的正�；顒印5]這是比較早的觀點，當時刑法將受賄罪規定在瀆職罪之中。（2）國家機關、集體經濟單位、軍隊、團體的正�；顒雍凸截敭a所有權雙重客體。[6]（3）國家機關正常活動和國家經濟管理正�；顒�。[7]（4）國家工作人員職務行為的廉潔性。[8]這是目前的通說。（5）選擇性客體說。該說認為：“受賄罪所侵犯的客體是多方面的，除包括國家機關、企事業單位和集體經濟組織的正常活動外，還包括公私財產所有權和社會主義經濟的正常發展。只要侵犯了其中某種客體，并符合受賄罪其他構成要件的，就可以認定為受賄罪。[9]對上述中外學說的合理成分進行吸收后，筆者認為，受賄罪的客體（侵犯的法益）是公職人員（國家工作人員）廉潔義務和國民對職務行為公正性的信賴。這里的“廉潔”的含義是明確的，即指“不損公肥私；不貪污”。[10]
從我國的立法上來看，現行刑法和《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》來看，都沒有規定受賄罪的構成只能是為他人謀取不正當利益，而是包括一切利益。這表明，我國的立法者也認為，受賄罪的本質并不在于國家工作人員利用職務上的便利“為他人謀取利益”，而在于國家工作人員利用職務上的便利，索取或者收受請托人財物或其他利益，無論其是否為他人謀取利益，就構成受賄罪。因此，以“為他人謀取利益”作為受賄罪的構成要件，與受賄罪的本質相矛盾。
（二）受賄罪侵犯的法益確定之理由
法益的確定要符合刑法立法的目的和刑事政策的需要，將公職人員（國家工作人員）廉潔義務和國民對職務行為公正性的信賴作為受賄罪侵犯的法益正是為了適應這一需要。
1、重典治吏的刑事政策的需要
腐敗的泛濫，對政權的穩固、執政黨的地位的維系、經濟的發展、社會的穩定、國家的安全、社會良好道德風尚的維持構成了巨大的威脅，古今中外，概莫能外。在所有的腐敗中，吏治腐敗是最大的腐敗、禍害最烈的腐敗，是一切腐敗的源頭,是一切亂象的根源。蘇共政權在1991年的崩潰，民意調查顯示是蘇共的腐敗是其中的重要因素，由于蘇共的腐敗，只為個人謀取私利，無法為廣大人民服務，最終導致蘇共的一夜崩潰。胡錦濤在十七屆中紀委三次全會上指出：“堅決反對和防止腐敗，是全黨一項重大的政治任務，不堅決懲治腐敗，黨同人民群眾的血肉聯系就會受到嚴重損害，黨的執政地位就有喪失的危險，黨就有可能走向自我毀滅”。這個論斷，說明了腐敗的嚴重危害性,也說明反腐敗斗爭的重要意義。
預防和懲治腐敗行為，最根本的還是要靠法治，而懲治腐敗罪嚴厲的手段是刑罰。所以，刑事法網的嚴密程度直接關系到反腐敗的效果。貪污賄賂犯罪產生的根源是公共職權的濫用，其本質特征是利用公共職權非法謀取私利。為重典治吏計，任何利用公共職權非法謀取私利的嚴重違反公職人員廉潔義務和損害國民對公職行為公正性的信賴的行為都應該納入刑法的視野。但事實并非如此，由于現行刑法收受型受賄罪中“為他人謀取利益”規定的不科學，“會造成一些利用職務上的便利非法收受他人財物者逃脫受賄罪的刑事責任”。[11]以致刑法不能很好地發揮打擊賄賂犯罪的作用。
事實上，任何國家工作人員利用職務之便約定、要求、收受他人財物，即使沒有為他人謀取利益的主觀意圖，其行為本身就已經違反了公職人員廉潔的義務，已經引起了國民對該職務行為公正性的合理懷疑。從重典治吏的刑事政策的角度來講，“只要是國家工作人員故意利用職務之便主動敲詐勒索或者詐騙相對人財物或者被動收受相對人財物，都應該構成受賄罪。”[12]因此，將“為他人謀取利益”作為收受型受賄罪的要件純屬多余。
2、法益平衡的必然結論
1988年全國人大常委會頒布的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中對受賄罪的概念、罪狀、法定刑以及單位受賄罪都作了詳細的規定。該補充規定第4條規定，“國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員，利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法接受他人財物為他人謀取利益的，是受賄罪�！边@是立法第一次明確要求成立收受型受賄罪要求“為他人謀取利益”的要件。這一規定引發了學者廣泛的批評，他們認為刑法對“為他人謀取利益”要件的設立為查處和追究現實生活中的許多腐敗交易設置了人為的法律障礙。在1997年修訂刑法時，有人提議取消這一要件，但沒有被立法機關采納。其理由是取消這一要件會使受賄行為與親友之間的正常饋贈、禮尚往來行為無法區分。 [13]
“刑法總論乃至整個刑法學上的一切爭論，無不起源于刑法所具有的保護法益機能和保障人權機能之間所與生俱來的緊張與沖突；刑法學特別是刑法解釋學的任務，就是在這二者之間的折中與平衡�！盵14]我們將論證在收受型受賄罪中取消“為他人謀取利益”要件，并不會打破保護國家利益和保障國家工作人員財產權二者之間的平衡，不會給國家工作人員施加不應有的負擔和責任，更不會影響國家工作人員接受正常的饋贈。
我國是個人情社會，法律并不禁止國家工作人員接受基于正常社會交往的贈與，法律只是禁止國家工作人員利用職務之便接受他人的贈與。禁止國家工作人員公權私用，不僅是法律的要求，而且是對公職人員政治道德上的要求。國家通過財政來供養國家公職人員（為他們的職務行為提供勞動報酬），他們有固定合法的收入（在我國，國家公務員的收入不低于社會的平均工資水平，而且隨著經濟的發展逐漸提高）和比較高的社會地位。即使法律禁止國家工作人員接受一切財產贈與，這一要求也不過分，因為沒有哪個國家工作人員是主要靠別人的贈與生活的。享受權利，必須承擔義務。要求掌握國家公權力、享受財政供養的國家工作人員承擔禁止利用職權獲取私利的義務，這對國家工作人員來說，并不是一種過分的負擔。
法律要求國家工作人員不得利用職務之便要求、約定、收受他人財物，否則，要受到法律的制裁。這是一個合理的注意義務，因為基于正常社會交往的贈與與賄賂的界限是如此的清晰，前者與職務行為無涉，后者是職務行為的交換物，只要是正常的人都可以區分。而且受賄罪是故意犯罪，主觀上必須有受賄的故意�！∫话阏J為受賄故意的內容是對自己要求、期約、收受的賄賂具有認識的態度。我國臺灣學者認為“對收受賄賂罪，公務員主觀上，要有受賄之意思，如以朋友往返之饋贈意思而接受之，亦不能成立本罪，致有無受賄之意思，自應綜合客觀之事實而判斷之”[15]為了保障國家工作人員合法的財產權、避免刑及無辜，國家可以設立財產申報制度。通過這一制度，將國家工作人員的收入（包括接受正常饋贈）狀況置入監督的陽光之下，能夠有效防治貪污賄賂行為的發生，也不會影響國家工作人員接受正常的饋贈。
（三）受賄罪的基本特征
受賄罪是一種以“以權謀私”為基本特征的職務犯罪。國家工作人員無論基于何種意圖，只要“以權謀私”，就違背了國家工作人員廉潔的義務，損害了國民對公職行為公正性的信賴，而不需要“為他人謀取利益”的意圖、許諾（無論是否真實）、行為，情節嚴重的就構成受賄罪。
受賄罪與貪污罪的基本特征都是“以權謀私”，但是它們之間還是有區別的：前者謀取的私利是請托人給予的；而后者謀取的私利是公共財產。
有人認為，受賄犯罪是一種以“權錢交易”為特征的瀆職犯罪。[16]這種說法是不全面的，它無法包含經濟受賄和斡旋受賄這兩種受賄形式。所謂交易是“買賣商品”，就是“國家工作人員以為他人謀取利益的方式出賣手中的權力，將權力作為商品換取他人的財物。”[17]我國現行刑法第385條第二款規定：“國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論�！边@是我們通常所說的經濟受賄，按照這一規定，只要國家工作人員違反規定收受回扣、手續費歸個人所有的，就構成受賄罪，不需要“權錢交易”，原因是這一行為本身就違背了國家工作人員廉潔的義務，損害了國民對公職行為公正性的信賴；刑法第388條規定的斡旋受賄罪的構成中不存在所謂的“權錢交易”，行為人用來交易的不是自己的職權，而是自己的斡旋行為（勸告、說服、要求甚至威脅、誘騙其他國家工作人員為請托人謀取不正當利益）。
綜上分析，將任何嚴重的利用職務之便謀取私利的行為納入刑罰打擊的范圍是合理的。國家工作人員只要利用職務之便要求、約定、收受請托人的財物或其他利益，就侵犯了受賄罪保護的法益，就構成受賄罪，不需要“為他人謀取利益”要件。
二、保留“為他人謀取利益”要件的消極影響
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