[ 馬乾龍 ]——(2010-3-17) / 已閱54547次
刑事前科，又稱刑事污點，是指曾經被宣告有罪或者被判處刑罰的事實。具有刑事前科的人雖然社會對其作出的否定性評價是基于其過去罪行而做出的，但其影響卻是現實的、延續的，甚至伴隨終生。刑事污點的存在，也使得未成年人重新犯罪面臨著可能構成累犯；即使不構成累犯，該刑事污點也會作為酌定情節加重對其處罰。有刑事前科的未成年人重返社會面臨著更多的困難與歧視，尤其表現在就業方面，如《教師法》第14條規定：“因受到剝奪政治權利或者故意犯罪受到以上刑罰的，不能取得教師資格證；已經取得教師資格證的，喪失教師資格”。雖然從某種程度上而言，刑事前科的存在能對無論是犯罪分子還是有犯罪危險的人都能起到很好的警示作用，尤其能預防未成年人走上再次犯罪的道路。但該種警示作用對于未成年人而言，負面影響遠大于積極作用。因為刑事污點的存在，在很大程度上剝奪了其在升學、就業方面的合法權益，極大地挫敗了未成年犯罪人改過自新的積極性，加重了其重返社會的難度，對于刑罰目的的實現適得其反。我國現行刑法指出“在戰時，對被判處三年以下有期徒刑沒有現實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。”由此可知我國現行刑法規定了犯罪軍人的特殊前科消滅制度，但對于未成年犯罪人的前科消滅制度卻沒有提及。筆者認為這種狀況與我國寬嚴相濟的刑事政策不符，有必要明文規定建立未成年犯罪人的前科消滅制度，具體原因如下：
首先，建立未成年人刑事前科消滅制度，排除了未成年犯罪人構成累犯的可能性，徹底貫徹了對未成年犯罪人的特殊保護精神。未成年人刑事前科消滅制度是指對被判處刑罰或者被認定過有罪的未成年人，依法視為無刑事前科，或由法官按照一定的情況和程序宣布消除其刑事污點，視為未受過刑事處罰的人。根據我國刑法的規定，對于因犯罪受到過一定刑罰處罰的犯罪人，在刑罰執行完畢或者赦免以后的一定期限內又犯一定之罪的構成累犯，應當從重處罰。這一規定無疑同樣適用于未成年犯罪人。而對未成年犯罪人加重處罰，不僅與我國關于對未成年人犯罪應當從寬處罰的原則不符，且從實質層面上不利于保護未成年犯罪人的合法利益和刑罰目的的實現。未成年人由于心理、生理發育不成熟，思想波動比較大，認知水平有限，法律意識淡薄，辨認和控制能力差，易受外界不良因素的影響而走上違法犯罪的道路。因此即使再次實施犯罪行為，其人身危險性與主觀惡性也低于成年犯，對其加重處罰有違人道主義精神和罪責自負原則，不利于保護未成年犯罪人的合法權益。而前科消滅制度的建立打消了這種顧慮。因為取消刑事污點意味著曾受過刑罰處罰的歷史永久性地劃上了句號，在未成年人檔案中不存在任何不良記錄，完全排除了構成累犯的可能性，徹底貫徹了“雙向保護原則”。
其次，建立未成年人刑事前科消滅制度，為未成年人改過自新創造條件。對于未成年人，我國一貫主張“教為主，懲為輔”的指導方針，強調對未成年人的教育改造，而這是預防其再犯、實現刑罰目的的關鍵所在。未成年人的健康成長關系著整個國際的前途和命運，而刑事前科的存在意味著社會對其作出的否定性評價的消極影響也一直持續，這在很大程度上阻礙了未成年犯罪人改過自新、重新做人，正如法國刑法理論家卡斯東•斯特法尼所言：“刑事政策極其嚴重的困難之一是，我們盡力使犯罪人能夠適應社會，其本人也恢復了信念，盡管如此，這些人卻發現對他們真正開始懲罰是在他們走出監獄之后才開始的，社會專門排斥他們，使他們的全部生活都由犯罪打上了烙印”，部分未成年犯罪人可能由于在就業、入伍方面遭受不公平的待遇，承受著巨大的社會和心理壓力。家庭的冷漠、社會的不公、旁人的歧視隔斷了他們痛改前非的道路。他們愿意甚至渴望告別過去而重返社會，但現行法律的關于刑事前科保留的規定從多個方面阻礙了他們重歸社會的愿望。而刑事前科消滅制度的建立，意味著如果他們悔過自新，刑事污點將會徹底從人們的記憶中消除，他們也會因享受公正待遇平等享受各種權利，重新燃起生活得信心和希望，順利回歸社會，融入社會，成為遵紀守法的公民。
再者，建立未成年人刑事前科消滅制度，順應了世界刑事立法潮流，有利于完善我國未成年人犯罪的刑事法律制度。刑事前科消滅制度是在17世紀后半葉法國的君主赦免權基礎上發展而來的，即通過國王的赦免行為，被處罰人在刑罰執行完畢之后從有損名譽的污點之中解脫。隨后法國在《刑事訴訟法典》中規定了對于未滿18周歲的未成年人作出刑事裁判之后的3年內，如積極悔改，表現良好，經本人申請后可以撤銷其犯罪記錄卡。此后，世界各國紛紛建立和發展了未成年人刑事前科消滅制度。如俄羅斯不僅規定了成年人前科消滅制度，且對于未成年犯罪人的前科消滅規定了相對于成年犯更短的考察期限。德國少年法院法也規定，在刑罰執行完畢之后的一定期限內，經考察合格的未成年犯罪人，法官可以根據本人或相關人員申請或依職權撤銷其犯罪記錄。日本少年法第60條也對前科消滅制度做出了明文規定，指出“少年犯罪執行完畢或者免予執行，適用有關人格之法律規定時，在將來視為未受過刑罰處罰。”我國一直主張對未成年犯罪人實行“教育、挽救、改造”的刑事政策，但卻沒有排除累犯對未成年犯罪人的適用，前科制度存在也在很大程度上阻礙著刑罰目的的實現，這不能不說是我國當前刑事立法的一大遺憾。因此，筆者主張，應當在刑法典中明文規定建立未成年犯罪人的刑事前科消滅制度，完善我國刑事立法，從實質上保護未成年人的利益。
四、完善刑罰執行方面的相關規定
（一）擴大緩刑的適用范圍
“伴隨著社會文明的進步，人類行為越來越被其他法律和非法律的控制所代理，而非刑罰作為最后控制人類行為的手段，其執行方式也追求寬容、人道、文明。未成年人作為社會的弱勢群體，我們也應該采取特殊的保護，尊重其人格、改造其人格，進而完善其人格。”而緩刑的擴大適用無疑符合刑罰輕緩化的趨勢。對未成年人適用緩刑，可以避免監禁刑帶來的交叉感染以及社會化過程中面臨的困境，再者由于未成年犯罪人可塑性極強，寬松的客觀環境能為其積極改造、早日重新回到正常的生活軌道創造有利條件。我國刑法在緩刑的適用范圍上，對未成年犯罪人與成年犯罪人采取一刀切的做法，規定被判處拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子如果不是累犯且根據其犯罪情節和悔罪表現確認不致再危害社會的可以暫緩執行原判刑罰，經過一定考驗期則不再執行原判刑罰。這實際上在很大程度上限制了對未成年犯罪人適用緩刑。從我國刑法法定刑的設置來看，被判處拘役或3年以下有期徒刑的未成年犯罪人絕大部分為已滿16周歲、實施過失犯罪或性質一般的故意犯罪人，而對于相對負刑事責任的未成年犯罪人適用緩刑的可能性微乎其微。因此從保護未成年犯罪人利益、貫徹寬嚴相濟的刑事政策、遵循“教為主，懲為輔”的指導方針，筆者認為應從立法上盡量擴大對于未成犯罪人適用緩刑的可能性，具體從以下方面完善：
1、完善緩刑的適用條件，規定刑期在五年以下的未成年犯罪人根據其犯罪情節和悔罪表現，結合家庭管教和周圍環境確定適用緩刑，過失犯一般應適用緩刑。這樣就從實質上擴大了緩刑的適用主體，尤其是將相當一部分相對負刑事責任的未成年犯罪人納入緩刑的適用對象的同時，通過對教育、改造、矯治條件的詳查，將緩刑的考量因素落到實處，杜絕了“一緩了之”的情況，真正發揮了緩刑的教育改造作用。
2、建立專門的未成年犯罪人緩刑監督機構，具體落實考察內容。我國現行刑法僅籠統規定緩刑犯由公安機關管束、群眾監督，而對于未成年犯罪人的具體監督內容沒有落實，監督機關的作用未真正發揮。聯系我國實情以及未成年犯罪人自身特點，借鑒國外先進經驗，筆者主張通過社區矯正制度使未成年緩刑犯的監督考察制度化、法律化，針對未成年緩刑犯的各自特點，規定不同義務和實際考察內容，并保證考察期間其正常的生活、學習和就業，保護其合法權益不受侵犯。
3、創設新的緩刑制度。我國現行的緩刑制度僅指暫緩判決。從教育、挽救未成年犯罪人的角度而言，參考國外做法，以及結合我國司法實踐中的成功探索，筆者認為可以創設新的緩刑制度，在法律中規定除暫緩執行之外的暫緩起訴與暫緩判決制度。
暫緩起訴是指人民檢察院根據案件情況，依據一定的程序，對于主觀惡性小、社會危害性不大的未成年犯罪人或者偶犯，在一定期限內暫緩起訴，如其積極接受改造，悔罪表現良好，則在一定期限內對其暫緩起訴，以盡量減少將未成年犯罪人置于司法領域之中，避免刑罰這把“雙刃劍”的消極影響，呵護未成年人脆弱的心靈，極大地利用良好的監管條件完成對未成年犯罪人的改造。在為未成年人健康成長創造有利的社會條件的同時，也大大節約了司法成本。既符合刑法的謙抑性原則，又與刑罰的經濟性原則相吻合。
暫緩判決最先發端于英國，隨后發展與美國，是指人民法院對未成年人的刑事案件，在開庭審理確定犯罪性質后，對應判處3年以下有期徒刑的未成年犯罪人，暫緩宣告其刑罰，讓其在社會生活中、在規定色期限內接受教育改造。考察期滿后，根據未成年犯罪人的具體表現，結合考察機關的意見，再確定刑罰的適用。該項制度的實施，減少了司法干預，充分貫徹了“教育、感化、改造”指導方針，有力地保障了人權，維護了未成年人的合法權益。我國法律雖對此無明確規定，但司法實踐中已進行了有益的探索。南京市鼓樓區法院在1992年3月就開始實行該制度，開創了歷史先河，并取得了積極成效，因此有必要進一步推廣適用。
（二）完善減刑和假釋制度。
未成年犯罪人的身心特點決定了其適用減刑、假釋的條件要寬于未成年犯罪人，而我國現行刑法只是籠統規定了減刑、假釋的適用條件，并為針對未成年人的特殊情況另行規定。監禁刑的負面影響以及未成年人可塑性強等因素決定了應從保護未成年犯罪人健康成長的角度出發，適當放寬減刑、假釋的條件。
根據我國現行刑法第78條的規定，適用減刑一般應當具備三個條件：一是減刑的對象限于被判處管制、拘役、有期徒刑和無期徒刑的犯罪分子；二是執行期間應有悔改或立功表現；三是原判刑罰執行一定期限，具體是執行期限不少于原判刑期的1／2，無期徒刑不少于10年。對于減刑兩次以上的間隔時間也有限制。對于未成年犯罪人而言，適用對象當然可以滿足，但對于第二、第三個條件筆者認為根據未成年犯罪人的特殊性，以及一貫堅持的指導方針，應相對于成年犯適當放寬。具體而言，對于“悔改”的把握，只要求未成年犯罪人服從管教即可，不需要同時具備認罪伏法、遵守監規、接受改造、積極學習以及參加勞動，否則對未成年犯罪人難免過于苛刻，不利于改造；再者，執行期限應當適當縮短，參照日本等國的做法，原判刑罰執行期改為管制、拘役、有期徒刑為原判刑罰的1／3，無期徒刑不少于7年。
對于假釋，同樣應在適用條件上放寬。首先是適用對象的放寬。根據我國刑法關于假釋對象的規定，假釋主要適用于被判處有期徒刑和無期徒刑的犯罪人。另外刑法第81條第2款規定“對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”，而已滿14周歲未滿16周歲的未成年人只對故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪負刑事責任，這使得相當一部分相對負刑事責任的未成年犯罪人不得適用假釋，而這無疑不符合對未成年人的特殊保護。因此筆者建議應明確規定已滿14周歲不滿16周歲的未成年犯罪人的假釋不受刑法第81條第2款的限制，將適用對象適當放寬；其次與減刑一樣，對悔改表現的判斷標準和執行期間予以放寬，規定只要服從管教即認為未成年犯罪人有悔罪表現，執行期限也縮短為有期徒刑為原判刑罰的1／3，無期徒刑不少于7年。至于假釋中關于未成年犯罪人的監督問題，筆者同樣主張通過社區矯正制度逐步完善。
五、設置相配套的非刑罰處置措施
非刑罰處置措施是指法院根據刑法的明文規定，對犯罪情節輕微、危害不大的犯罪分子直接適用或建議主管部門適用的刑罰以外的不具有刑事制裁性質的其他處理方法的總稱。將其適用于犯罪分子，會產生積極的社會作用，具體而言，非刑罰處置措施不予關押犯罪分子，不剝奪其人身自由，在很大程度上可以避免監禁刑帶來的負面影響，從而保護未成年犯罪人健康成長，使其順利重返社會，即所謂的保護功能；由于非刑罰處置措施具有一定得強制性，它的適用可以迫使犯罪人改變不良習慣、消除不良行為，成為自食其力、遵紀守法的合格公民，即所謂的矯正功能；通過對犯罪人適用寬大處理和人性化的處遇，感化犯罪人，凈化其心靈，使其認識到自己行為的危害性，從善棄惡，即所謂的感化功能；同樣也是由于非刑罰處置措施的強制性，能在懲罰改造犯罪人的同時，對于社會上不安定分子起到一定的威懾作用，打消其犯罪的念頭，并且能在一定程度上平息被害人和社會公眾公憤，即所謂的威懾功能；非刑罰處置措施作為一種懲罰方法，在處置犯罪人、對犯罪人的行為作出否定性評價的同時，也肯定和鼓勵了守法公民的合法行為，有利于強化公民的守法意識，即所謂的鼓勵功能。非刑罰處置措施的上述功能正好符合了未成年犯罪人的自身特點。由于人的辨認和控制能力受到年齡的制約，而處于心理、生理發育期的未成年人由于心智不成熟，社會知識欠缺，對自己行為的性質以及周圍事物的把握不夠準確，因此其辨認和控制能力相對成年人較低，但同時其行為的社會危害性也是由于辨認和控制能力的欠缺相對于成年人也小，可塑性也強，所以對未成年犯罪人適用非刑罰處置措施能有效發揮其保護、矯正、感化等功能。再者，“刑罰是給予拘束自由這樣重大痛苦的措施，其本身并非理想的而不是不得已的社會控制手段……即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法可能的話，采取其他社會控制手段才是理想的。因此筆者主張對未成年犯罪人應優先考慮適用非刑罰處置措施，擴大該措施的適用范圍。
自從20世紀以來少年司法制度逐漸完善，大多數國家隊未成年犯罪人強調適用非刑罰處置。日本的《少年法》規定家庭法院在決定是否給予未成年犯罪人刑事處分之前，應優先考慮保護處分措施。只有“不適合保護”和“不能保護”的案件，才經過刑事審判對其處以刑罰。《蘇俄刑法典》第十條第三款也規定“未滿十八歲的人實施了對社會危害性不大的犯罪時，如果法院認為對他可以不適用刑罰而加以改造，可以采取刑罰以外的教育性強制方法” 。《北京規則》強調對于未成年犯罪人，除非有必要，不得要求其離開父母，主張依靠和求助于社區有效執行監外教養辦法，逐漸完善以社區為基礎的改造。可見非刑罰化已經成為當前國際刑事立法改革的主要趨勢。
然而遺憾的是，在我國未成年犯罪人處置體系上關于非刑罰處置措施的研究極其薄弱，立法方面存在很大缺失，司法實踐中混亂局面時有發生，縱觀我國刑事法律，只有刑法第37條對非刑罰處置措施有所提及，規定“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處罰”，涉及到的處置措施形式單一，內容也不夠豐富，在實際執行中由于方式欠科學，執行效果并不明顯。為了順應刑罰輕緩化的國際刑事立法潮流，更利于未成年犯罪人的矯治和健康成長，筆者建議在國際規范的基本指導下，借鑒外國在此方面的先進立法經驗，結合我國國情和司法實踐取得的經驗，在現有非刑罰處置措施的基礎上，增設以下非刑罰處置措施：
（一）善行保證。對于犯罪情節顯著輕微不需要判處刑事處罰的未成年犯罪人，人民法院責令其監護人提供一定數額的金錢保證嚴厲管教未成年犯罪人而免除該未成年犯罪人的刑事處罰。但如果在擔保期間，未成年犯罪人違反規定，實施了違法犯罪受到治安拘留以上刑罰的，則沒收其擔保上交國庫。該措施的實質在于通過施加經濟壓力督促監護人履行管教義務，促使未成年犯罪人改過自新、不再犯罪。
（二）監管令。據調查表明，長期的不良行為與未成年人走上犯罪道路有著緊密聯系。下圖的相關數據能很好的說明這一點。
未成年犯罪人犯罪前各種不良行為所占的比例
犯罪前的不良行為種類 百分比
吸煙 87.8%
逃學逃課 86.7%
和社會上不良青少年交往 83.7%
夜不歸宿 81.2%
打架斗毆 79.7%
喝酒 76.5%
看黃色錄像、雜志 67.0%
賭博 62.8%
強行向他人索要錢財 58.6%
小偷小摸 49.6%
從某種意義上說，正是由于長期存在的不良行為使未成年人人格扭曲、心理不健康，客觀環境的消極影響使得其形成了自私自利、追求刺激和享受的人生觀、價值觀。因此，防止未成年犯罪人再犯的重要手段就是從源頭上治理，將其扼殺在萌芽狀態，而這些目的的實現借助于遵守和履行某些限制性規定的書面指令，包括監護、管教和監督三層含義。具體而言，就是要求未成年犯罪人消除上述表格中涉及到的各種不良行為，積極主動地接受監護人管教，不得脫離監護人單獨居住，監護人也應該積極履行監護義務，對未成年犯罪人嚴加管教，如發現其有不良行為應及時向公安機關報告。公安機關在監管期間要依照監管令的內容嚴格監督，法院幫教考察法官負責指導規范未成年犯罪人的行為，定時或者隨時對其進行考察，對違反監管令的行為予以警告。監管期間為1—6個月，期限屆滿后，法院應根據行為人具體的表現及取得的實際效果，作出書面監管結論并予以備案。監管令的嚴格執行規范了未成年犯罪人的行為，消除了其再犯的隱患，有利于未成年人的健康成長和社會整體利益的維護。
（三）社會幫教。社會幫教是我國在社會治安綜合治理實踐中獨創的一種依靠群眾和社會各方面力量，對違法和犯罪行為輕微的未成年犯罪人在原來的生活環境中給予的行為模式的指導、思想靈魂的熏陶的社會性管理措施，其期限一般為6個月至3年。該措施的具體實行，一般是由包括司法工作者、社區基層組織代表以及專門從事未成年人教育工作的人組成的幫教委員會根據人民法院確定的幫教期限以及移交的幫教對象的相關資料后，制定詳細的幫教計劃并予以報原審法院備案，在執行過程中實現2對1的幫教，并告知被幫教者在幫教期間應遵守的規章制度以及違反后的結果。幫教對象應服從管理，如有違反將受到懲罰。基于獎勵或懲罰需要適當調整幫教期限的，幫教委員會應及時報原審法院裁決。由于幫教是指被幫教者原有的生活環境中進行的，開放熟悉的環境排除了監禁刑改造中交叉感染的可能性，有利于對未成年犯罪人的教育改造工作的順利進行和其再社會的順利實現。
（四）責令入讀工讀學校。根據“國家思想”理念，國家應為缺乏管教和寄托或者依靠的少年謀福利，并應對他們盡一定的扶助義務，而責令家庭貧困或其監護人無法履行監護職責的未成年犯罪人入讀工讀學校，強制其完成義務教育，幫助其走上正軌是該理念在少年司法領域中的具體表現。工讀學校本質與普通學校一樣同屬于普通教育體系，學生在校期間接受文化教育，享受寒暑假和一般節假日，受行政教育部門主管。但由于學生主體的特殊性，其與普通學校相比存在以下區別：（1）堅持“挽救孩子、造就人才、立足教育”的辦學方針，管理上嚴于一般學校，學生人身自由受到一定限制，不允許擅自離校、不允許退學，但并沒有森嚴的警戒和強制措施；（2）課程設置上加強法制教育內容，針對未成年人嚴重的不良行為和輕微的違法犯罪行為產生的原因結合未成年個體的差異性，開展矯正治療工作，且注重對孩子技能的培養，以便離校后能自食其力；（3）學校在接受教育部門主管的同時還受公安機關協管、司法局監督。入讀工讀學校的未成年犯罪人，在國家這個最高監護人的監管之下，一般接受2—3年的學習教育，期限屆滿表現良好經考核合格者方可畢業離校。對于此類學校學生，法律明確規定其在升學、就業等方面享有與普通學校畢業生同等權利，不受任何人、任何單位歧視。
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