[ 董興建 ]——(2010-3-31) / 已閱13349次
嵌入性融合：刑事和解中的檢調對接
董興建
【摘要】司法實踐中的刑事和解有著鮮明的社會背景和法律依據。近年來，四種模式的刑事和解都是頗有成效的司法探索。現實上，檢察機關在開展刑事和解中也面著臨困境，宜在刑事和解中引入檢調對接機制，妥當規范兩者的關系。
【關鍵詞】檢調對接；融合；刑事和解
刑事和解在近些年日益受到司法理論與實踐的青睞。不僅更多地關注到受害人權益，使其在接受加害人的致歉和補償中得到慰藉，刑事和解還有利于矯正犯罪，幫助主觀過錯不大的加害人以悔過、賠償等非再次損害性的積極擔責行為，回歸社會。2007年底，四川省人民檢察院推出了《辦理輕微刑事案件開展刑事和解指導辦法（試行）》（后稱《辦法》）。2010年3月初，四川省檢察機關在簡陽召開了全省檢察機關推進刑事和解工作會議，要求全省各地檢察機關充分發揮職能作用，進一步縱深推進社會矛盾化解，促進社會和諧穩定。既有經驗和基礎的刑事和解，在今年“三項重點工作”的指導下，必將展現出蓬勃的生機來。
一、刑事和解：滿足正義與效率要求的司法選擇
我國有著和解之傳統文化的深厚土壤。在對危害統治秩序的犯罪實行峻法的封建時代，有涉私人間糾紛的“民間細事”，也讓鄉里或宗族調和解決。抗戰期間，陜甘寧邊區根據地為團結各階層群眾，曾力推調解。在1943 年6 月公布的《陜甘寧邊區民刑事件調解條例》中，規定凡刑事案件除少數犯罪外，多數均得調解。該《條例》的第2 條還規定了刑事調解案件的明細。[ 陳光中，葛琳：刑事和解初探，http://www.jcrb.com/200801/ca674768.htm，2010年1月30日最后訪問。]
源于刑罰功能變遷和受害人保護運動興起的恢復性司法，[ 傅達林：刑事和解：由“恢復性司法”達致“無害的正義”，http://theory.people.com.cn/GB/49150/49153/4962780.html，2010年1月29日最后訪問。]在近十年漸成國際潮流。我國傳統的刑事和解與國際潮流的恢復性司法，都注重糾紛發生后人際關系和社會秩序的恢復。司法追求的正義是一種矯正正義。犯罪損害了他人、社會和人與人之間的關系，國家司法程序就應當修復這種損害，以維持社會的正常秩序與人際關系。在傳統的國家司法職能主義中，更多的眼光聚焦在對犯罪行為人的控制和改造，于較長一段時間里淡化了對犯罪行為承受主體的關注。事實上，有的犯罪人同時也是受害人。對受害人的冷落與對正義的單純倡導，并沒有能更好地控制犯罪與撫慰受害人，相反還導致司法資源日益緊張。據統計，2004年全國監獄總支出206．8億元，監禁刑成本為13326．7元/人/年，經濟發達地區費用更高，如上海的平均費用高達2.53萬元／人／年。[ 于吶洋：《社區矯正亟需經費保障》，http://www.moj.gov.cn/jcgzzds/2006-04/10/content_297182.htm，2010年3月10日最后訪問。]可以估計，近些年的相關費用會更高一些。
以罪犯為中心的監禁、矯正政策失敗后，隨著以受害人為導向的刑事保護政策思潮的勃興，西方刑事和解程序開始出現并走向繁榮。1976年，發韌于加拿大第一例受害人—加害人和解程序（VORP）實現后，受害人與加害人會談的思想基于古老的正義觀、責任和賠償引領下的實踐得以彰顯。廣泛成立和專業的VOMA（受害人—加害人調解協會）行業組織，在此后的恢復性司法中發揮著重要的作用。在一些作法中，加害人和受害人也通過家屬與社區成員或其他人參加這樣的圓桌會談。[ Victim Offender Mediation Association:Learn about Victim-Offender Mediation (VOM), http://www.voma.org/abtvom.shtml，2010年3月10日最后訪問。]
刑事和解通過敘說對話，商談糾紛化解。被害體驗的敘說代表了正義恢復的一種路徑，促使身體受到傷害的人通過他們故事重述中的新的人和事來重鑄自我。[ 劉方權，陳曉云：西方刑事和解理論基礎介評，載《云南法學》，2003年第1期。]刑事訴訟中的刑事和解，就是在刑事案件發生后，雙方當事人在自愿申請、訴訟機關引導或者專門調解組織的介入下，通過平和氛圍的會談方式，回溯事實的經過、犯罪行為的影響和切身感受，張揚正義與責任，協商和達成互助計劃，以修復犯罪行為所造成的各種損害和影響的一種訴訟方案或者進程。刑事訴訟環節的主導機關，可以根據和解協議和效果，作出去罪化的處理方式終止訴訟，或者以輕緩化處理建議促進訴訟的妥善終止。在節約司法資源的同時，刑事和解引導受害人和社區成員積極參與司法程序，有助于消除誤解和潛在的犯罪誘因，重建更和諧的社區關系。公正與效率的衡平構造了刑事和解制度化的價值基礎，[ 向朝陽，馬靜華：刑事和解的價值構造及中國模式的構建，載《中國法學》，2003年第6期。]刑事和解滿足了司法正義與效率的要求，因此是恢復性司法的一種必然選擇。
二、規范與探索：刑事訴訟制度中的刑事和解
在刑事案件中引導和解，有人擔心缺乏法律規定。在《刑事訴訟法》第172條后段規定：“自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。”據此可認為，我國在96年修改《刑事訴訟法》時即已經注意到了刑事案件中和解的問題。即對自訴的刑事案件，該條規定明確了和解的時限及其效力。由此發現，刑事案件中可自訴的案件范疇，均可以此規定依法和解。然而，至于如何啟動及達致和解、和解后的執行以及司法機關在和解中的角色、地位與作用等諸多問題，在當時的條件下，未予定論。事實上，這條規定為當前辦理刑事和解案件的司法探索與實踐，預留了一個打補丁的接口。刑事和解，正是在這種體系下的一次嵌入，融入了刑事訴訟的環節。
刑事和解，是被告人—被害人的訴訟主體地位回歸，意味著案件當事人在訴訟中自主處理權的擴張。刑事訴訟是一個公權力和私人權利的博弈空間，[ 刑事訴訟是三方參與的多個博弈，刑事和解讓被害人與社區加入博弈實現多贏。見：劉軍：刑事和解的博弈論視角，山東大學學報，2008年第2期。]尊重雙方當事人的自主意愿，意味著公權力的適度謙抑，亦為近年探究的刑罰自省的應有之意。在司法制度的反省下，價值多元化促使對刑事訴訟價值的認識由一元走向了多元并重，刑事和解的觀念代表了在受害人援助方面的一種新的價值取向，傳統意義上國家對刑罰權的獨占地位也受到來自理論研究者和市民的不斷挑戰與質疑。這一切都意味著我們需要一種多層面的、整體分析方法。構建“公平敘說的恢復正義理論”的刑事和解程序，正是一種新進路的調整。[ 同前注5。]
2002年以來，北京、上海、江蘇、浙江、四川等地陸續推出關于辦理輕傷害案件的辦法。2006年，最高人民檢察院提出《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》，在全國各地大力推進恢復性司法與刑事和解工作。2010年2月初，最高人民法院制定了《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，更加促進了刑事和解在推進社會矛盾化解中的作用。在《中華人民共和國刑事訴訟法修改專家建議稿與論證》第20 條，學者建議將“刑事和解”作為我國刑事訴訟法的一項原則予以規定：“犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其近親屬達成和解的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當考慮當事人的和解意愿，并根據案件情況依法不追究犯罪嫌疑人刑事責任，對被告人從輕、減輕或者免除處罰。”[ 陳光中編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改專家建議稿與論證》，中國法制出版社，2006年9月，第8頁。]
根據《辦法》規定，對于自訴的可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者附加刑的輕微刑事案件等，檢察機關可以引導犯罪嫌疑人與被害人和解。對危害國家安全犯罪、故意違反社會秩序等公共法益的犯罪、黑惡勢力犯罪、貪賄瀆職犯罪、一人犯數罪或多次犯罪構成累犯、慣犯的以及犯罪嫌疑人不認罪的案件，則不宜適用刑事和解。刑事和解先由承辦人提出引導當事人雙方和解的意見，經部門負責人審核后，報檢察長決定。在檢察機關辦案環節達成刑事和解的案件，經本院檢察委員會決定，依法對犯罪嫌疑人作不起訴、退回公安機關撤銷案件等終止訴訟處理決定。引導和解的措施和程序主要有：法律教育，可能性評估，雙方協商訂立協議，履行協議和確認，檢察機關作出終止訴訟、組織落實社區矯正或建議法院引導和解、從寬處理。我市檢察機關自2006年開展刑事和解以來，在審查起訴環節中成功引導和解306件，建議公安機關撤回22件，決定不起訴29件；另起訴并提出從輕處罰量刑建議的255件，均得到法院支持。到目前為止，上述刑事和解案件中無矛盾激發現象、加害人無一人發生再犯罪，和解當事人未出現申訴、上訪情況。
三、模式與困境：司法實踐中的刑事和解
（一）刑事和解的常見模式
如前述，刑事和解是加害人與受害人自愿達成的不逾越寬嚴相濟刑事政策和罰當其罪基本原則的一種契約。在西方國家，較為通行的刑事和解模式有四種：社區調停模式（加害人在被逮捕以前由社區進行調解）、轉處模式（在刑事司法程序啟動后、終結前，將案件交由社會上的糾紛調解中心進行調解）、替代模式（在尊重被害人意志的基礎上，通過改變對加害人的刑罰處遇實現和解）與司法模式。[ 劉凌梅：“西方國家刑事和解理論與實踐介評”，載《現代法學》，2001年第1期。]英美法系國家的理論和實務界的評價因素也有四個方面：心理治療效果、滿意度、再犯率和賠償率。[ 湯火箭：我國未成年人刑事和解制度的構建與論證，載《人民檢察》，2004年第10期。]在我國，各地刑事和解的實踐類型也有四種：加害人與受害人自行和解模式、司法人員調解模式、人民調解模式和聯合模式。[ 葉祖懷：刑事和解模式研究——兼論我國刑事和解模式的選擇，http://www.ykdzzs.com/lw/lw_view.asp?no=9896，2010年3月10日最后訪問。]筆者認為目前政策提倡融合模式，如檢調對接、大調解機制就是一種嵌入性的融合模式（類似于聯合模式）。事實上，西方國家在刑事和解中的關注點、程序設置和我們目前的司法實踐有著一定的差異；且其對心理治療效果的評價，亦區別于我國目前司法機構的配置與現實要求。在刑事和解的程序設置中，我們存在淡漠受害人在此方面的潛在需求和社區對犯罪的預防，而更多的將眼光投向于損害的賠償方面，并視之為當然。同時，另一些現實疑問與實際困難也擺在我們面前。
（二）檢察機關在刑事和解中的現實疑問與困境
對刑事和解，有學者提出非議認為：首先，刑事和解模糊了罪刑法定、罰當其責的原則，混淆了刑事訴訟與民事訴訟的區別。其次，以協調對話為基礎的程序解決犯罪問題缺少相應的程序保障。再次，刑事和解存在著損害被害人利益的可能性，被害人常常面臨必須原諒加害人，否則就會承擔沒有愛心、報復性強的壓力。最后，刑事和解也存在著損害加害人利益的可能性，不“自愿”選擇和解方式的加害人，可能面臨被從重處罰的壓力。
民眾還擔心，刑事和解可能會導致司法權的濫用。刑事和解對履行法律監督職責的檢察官來說，是一種檢察權的“自由裁量”。刑事和解使檢察官有更多的機會作出使加害人不受較為嚴厲的刑罰處罰的決定，也使檢察官接觸加害人和受害人等非公主體的時空延伸，自由裁量權濫用的可能性就更高。
毋容置疑，檢察機關現行的一些業務考核標準也有礙刑事和解的推行。如刑事和解后作不訴的案件，就會受到不訴率考核標準的制約。在實踐中，如對事實、責任認定的方式和依據，賠償的范圍與標準，調解機構、主持人的要求和素能，協議的方式、內容、效力和當事人反悔的問題，尚未形成規范。此外，社區矯正與和解回訪的缺失，亦為刑事和解廣為詬病的重要原因之一。
最后，刑事和解對調解人的自身素質要求相對較高，除了法律業務能力，語言表達能力外，還要講求奉獻、辦事公道，有細心、耐心和愛心，能夠得到當事人的認可，在當地具有一定的威望或者影響力。我們目前是否已經具備了適合作和解工作的司法人員或者調解員的需求數量，也是值得引起注意的現實狀況。綜上述，僅僅司法機關也難以直接擔任這樣的中間調停人，不是其潛能不足而是其所承擔的一些職能配置和民眾期望與此確有所難以兼容。
四、嵌入性融合：刑事和解中的檢調對接
從長遠趨勢看，成立多部門參加的類似VOMA的行業協會，實有莫大益處。以司法機關為主輔以中間機構參加如人民調解委員會或者一些社區調解、民間仲裁人士，則較適宜現狀。建立完善因鄰里糾紛引發輕微刑事案件的檢調對接機制，積極探索以調解、和解的方式處理，是檢察機關在審查起訴環節以創新方式推進三項重點工作的動力之一。從2009年1月1日始，我省明確推行由人民調解委員會對法院委托的、已經進入訴訟程序的告訴才處理的刑事自訴和解案件進行調解。[ 2008年11月21日，四川省第十一屆人民代表大會常務委員會第六次會議通過的《四川省人民調解條例》第三十九條規定“人民調解委員會對人民法院征得當事人同意后委托的、已經進入訴訟程序的告訴才處理的刑事自訴案件和刑事附帶的民事案件進行調解，參照本條例。”]目前，進一步規范和協調刑事和解案件的辦理方式，依托社會大調解工作體系健全檢調對接機制已經有了堅實的政策和法律基礎，亦有著迫切的現實意義。檢察機關在刑事和解工作的檢調對接機制中，應堅持“引導不主導、參與不干預”的原則，推進平等自愿、諒解互助的調解工作，同時要依法監督和解協議的形成和執行，盡可能地化解社會矛盾。
（一）檢調對接的可能方案
在開展和解前，檢察機關應依法告知雙方當事人權利義務，進行法律教育和提供咨詢。事實是先于權利和義務而存在，是實質正義的基礎要素；沒有正確一致的事實認定，權利和義務的商談就會變得毫無意義。因此，加害人的有罪答辯是首要條件。其次，只有在雙方當事人自愿或同意后提出申請，填具相應文書才能進行和解。同時，檢察機關要平和對待受害人和加害人包括不受強制措施[ 在罪犯自由和自愿同意的情況下才可以使用恢復性程序，聯合國《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》（E/2002/INF/2/Add.2）第7條規定。]。刑事和解程序中，對部分事實認定有爭議的，則要求犯罪結果或者損害事實必須達到雙方的一致認可。具體可通過受害人的敘說、加害人的陳詞、引導機關主持證據信息交換和適時作出合宜的釋疑析理（包括聽證）。
經上述程序在3-7日內未能達成和解的，雙方當事人仍有和解傾向的則可通過檢調對接方式啟動調解。檢察機關在雙方當事人形成和解轉調解申請書后，可將案件轉交雙方當事人同意或檢察機關委托的專門組織如人民調解委員會或社區或者其它專門的調解組織，對所涉民事賠償部分繼續予以調解。對達成調解協議書的，檢察機關經調解轉和解程序，審查調解協議后，綜合考慮案件事實與情節、加害人悔罪表現、被害方諒解程度、賠償方式和履行情況等因素，可依法作出不起訴決定、建議退回公安機關撤銷案件或者向法庭提出從輕、減輕處理的量刑意見。由此可認為，刑事和解中的檢調對接，是為了給和解中的雙方當事人爭取更多的時間和引入專門的調解力量，促進和解的達成，推進社會矛盾化解，實現恢復性司法。這是檢調對接的一種方案。
第二種方案，檢調對接可以是在檢察機關經雙方當事人申請和解后直接引入對接程序，通知雙方當事人同意的或檢察機關委托的專門調解組織進行調解；第三種方案則根據案件情況，檢察機關在引導和解的期間即通知社區或者人民調解員等參加，共同促成和解，這是以調促檢的對接方案；最后是以檢促調的對接，檢察機關協助專門的調解組織，促成和解。
對兼顧正義與效率的公訴機關，有觀點認為，在刑事和解中的唯一途徑是引入社會中立力量主持和解，公訴機關宜以間接的調控手段確保和解的正當程序。[ 同前注6。]檢察機關要避免強勢或者非自愿下意思表示的和解，以公開平等的程序和協規范透明的進程保障和解過程的公正廉潔，防止和避免嵌入后的“結構洞” 現象（利用占有或控制的信息優勢獲利）[ 駱群：結構洞理論分析職務犯罪根源的啟示，甘肅理論學刊，2006年第02期。]。無論選擇何種方案的和解，主持人均宜將心理談話和情景疏導作為必經的程序；同時要注意到個人的安全和私密，防止矛盾激化或產生新的糾紛。
（二）檢調對接的進程協商
當調解協議達成，或者在規定的時間內未達成的，檢察機關應依法作出相應的決定包括起訴。無論何種理由，不得因為未能達成和解或僅部分和解而過分延遲或者中止法定的訴訟進程。為促進雙方商談，防止案件積壓，介于案件本身的性質，引導和解的期限通常以限制3-7日之內為宜。在此期間若不能達成協議的，引導和解的訴訟機關在征得和解當事人的同意后，可交由人民調解組織或社區調解。訴訟進程則依法及時進行不得變相拖延，調解人與訴訟部門則要相互通達，明確進展情況。在審判環節，法院引導刑事和解后轉人民調解委員會的，調解期間以《四川省人民調解條例》的規定，一般自受理之日起30日內完成。未達成和解協議的，檢察機關應督促法院毫不拖延地及時判決。
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