[ 夏德忠 ]——(2010-4-12) / 已閱12876次
勞動(dòng)合同欠缺必備條款的效力探析
夏德忠 王雷都
勞動(dòng)合同欠缺必備條款是指用人單位與勞動(dòng)者簽訂的書(shū)面勞動(dòng)合同欠缺《勞動(dòng)合同法》第十七條規(guī)定的必備條款。對(duì)于欠缺必備條款的勞動(dòng)合同，究竟產(chǎn)生何種法律效果，是勞動(dòng)合同不成立，還是勞動(dòng)合同不生效，抑或勞動(dòng)者因此享有單方解除權(quán)？在法律實(shí)務(wù)中，頗滋疑議，法律適應(yīng)并不統(tǒng)一，與法律穩(wěn)定及勞動(dòng)者權(quán)益產(chǎn)生不良影響，與司法公信力亦能因此而產(chǎn)生瑕疵，筆者撰此文，為匡正此中疑難弊端之處，稍盡法律人之責(zé)任，與勞動(dòng)者之福利亦有利焉。
法律風(fēng)險(xiǎn)提示：★★★★★
基本案情
李某因看到一公司的招聘廣告，遂前往應(yīng)聘，該公司經(jīng)過(guò)面試程序認(rèn)為李某是某崗位的合適人選，遂決定聘用李某，在面試中，該公司告知了李某工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，并詢(xún)問(wèn)了李某有無(wú)補(bǔ)充意見(jiàn)，后李某與該公司達(dá)成一致，李某自下周開(kāi)始上班。
李某上班后一周，單位與李某簽訂了書(shū)面勞動(dòng)合同，但在書(shū)面勞動(dòng)合同中，缺少了社會(huì)保險(xiǎn)的條款。后李某在勞動(dòng)合同上簽字，單位也簽字蓋章。
問(wèn)：應(yīng)如何理解李某與該公司簽訂的書(shū)面勞動(dòng)合同？
分歧意見(jiàn)
第一種意見(jiàn)：
該書(shū)面勞動(dòng)合同因缺少法定必備條款而無(wú)效；同時(shí)因勞動(dòng)合同無(wú)效，視為李某與單位未簽訂勞動(dòng)合同，李某與用人單位應(yīng)重新簽訂完備的勞動(dòng)合同；
如果李某已在用人單位工作超過(guò)一個(gè)月，則李某可以主張超過(guò)一個(gè)月的工作期間的雙倍工資。
第二種意見(jiàn)：
該書(shū)面勞動(dòng)合同因缺少法定必備條款，所以勞動(dòng)合同不成立；因勞動(dòng)合同不成立，對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，用人單位應(yīng)該賠償勞動(dòng)者的損失。
第三種意見(jiàn)：
該書(shū)面勞動(dòng)合同因缺少法定必備條款，是一份不完備的勞動(dòng)合同，但已經(jīng)具備的條款是成立且生效的；該書(shū)面勞動(dòng)合同也是成立且生效的，缺少的必備條款可以協(xié)商補(bǔ)充，也可以要求勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令用人單位改正。
筆者同意第三種意見(jiàn)，具體理由如下。
首先，第一種意見(jiàn)認(rèn)定缺少必備條款的勞動(dòng)合同無(wú)效，是不正確的。
《勞動(dòng)合同法》第二十六條規(guī)定了勞動(dòng)合同無(wú)效的三種情形，其中第三種情形為：“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的”勞動(dòng)合同無(wú)效。而“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的”有兩種理解：
第一種理解：勞動(dòng)合同條款之內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，產(chǎn)生勞動(dòng)合同無(wú)效或者部分無(wú)效的法律效果。
第二種理解：勞動(dòng)合同條款之格式違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，產(chǎn)生勞動(dòng)合同無(wú)效或者部分無(wú)效的法律效果。
筆者同意第一種理解，如，勞動(dòng)合同在保險(xiǎn)條款中約定：“用人單位不為勞動(dòng)者繳納保險(xiǎn)費(fèi)，或者由勞動(dòng)者自行繳納保險(xiǎn)費(fèi)”，因該約定違法法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，所以該條款無(wú)效。
理由如下：
第一，《勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定了勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的情形：“用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的�！庇萌藛挝晃匆婪閯趧�(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的情形包括：情形1.勞動(dòng)合同約定了社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的繳納，但用人單位未依照約定繳納；情形2.勞動(dòng)合同未約定社會(huì)保險(xiǎn)條款，用人單位也未給勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。情形3.勞動(dòng)合同約定了社會(huì)保險(xiǎn)的繳納，但約定的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
因情形3的勞動(dòng)合同法定無(wú)效的，所以勞動(dòng)者可以行使單方解除權(quán)。
情形1的勞動(dòng)合同是成立且有效的，只是在勞動(dòng)合同的履行過(guò)程中，用人單位不完全履行，法律賦予了勞動(dòng)者單方解除權(quán)。
情形2介乎情形1與情形3之間，因?yàn)橛萌藛挝慌c勞動(dòng)者對(duì)社會(huì)保險(xiǎn)條款無(wú)約定，依據(jù)社會(huì)保險(xiǎn)法，并不減輕用人單位繳納社會(huì)保險(xiǎn)的責(zé)任，所以，勞動(dòng)合同缺少該條款，對(duì)勞動(dòng)合同的效力無(wú)影響，勞動(dòng)合同是成立且生效的。
第二，如果勞動(dòng)合同無(wú)社會(huì)保險(xiǎn)條款，但用人單位給勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)的，勞動(dòng)者即無(wú)解除勞動(dòng)合同的權(quán)利與必要。因此在該種情形，即驗(yàn)證了勞動(dòng)合同缺少必備條款，勞動(dòng)合同并不因此而無(wú)效。
因此，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的勞動(dòng)合同無(wú)效，應(yīng)僅指勞動(dòng)合同條款約定的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)，而勞動(dòng)合同缺少必備條款并不屬于違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，因此并不能認(rèn)定為無(wú)效。
其次，第二種意見(jiàn)認(rèn)定缺少必備條款，勞動(dòng)合同不成立也是不正確的。
因勞動(dòng)合同屬于特殊的合同，因此在此處有《合同法》適用的余地，在本案中，李某因應(yīng)聘廣告前往面試，屬于締結(jié)合同的要約，該公司面試并同意李某的職位申請(qǐng)，視為承諾，因此在李某與該公司談妥之時(shí)，勞動(dòng)合同即已成立，只是在李某與該公司簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)合同方生效而已。
同時(shí)《勞動(dòng)合同法》第七條規(guī)定，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起確立，因此在勞動(dòng)關(guān)系確立的情況下，勞動(dòng)合同自用工之日起成立。因勞動(dòng)合同成立，而未簽訂書(shū)面合同條款的，對(duì)勞動(dòng)合同的成立不生影響，僅影響勞動(dòng)合同生效時(shí)間。
最后，《勞動(dòng)合同法》第八十一條規(guī)定：用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明本法規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正，給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
因此，勞動(dòng)合同缺少必備條款的法律責(zé)任是用人單位應(yīng)當(dāng)改正，也就是說(shuō)應(yīng)當(dāng)將必備條款增補(bǔ)在勞動(dòng)合同中，從此條看來(lái)，缺少必備條款的勞動(dòng)合同還是受到法律認(rèn)可的，也就是說(shuō)缺少必備條款的勞動(dòng)合同還是成立和生效的。
因此，第三種意見(jiàn)認(rèn)定缺少必備條款，對(duì)勞動(dòng)合同不生影響是正確的。此時(shí)，勞動(dòng)者可以與用人單位協(xié)商增加保險(xiǎn)條款，也可以在協(xié)商不成功的情況下，解除勞動(dòng)合同，并要求報(bào)酬及賠償，及要求補(bǔ)繳保險(xiǎn)費(fèi)。
綜上所述，同理，如果用人單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同缺少其他必備條款，也應(yīng)作上述的理解與處理，而不能簡(jiǎn)單地認(rèn)定勞動(dòng)合同不成立或者無(wú)效。而應(yīng)具體分析缺少條款對(duì)整個(gè)合同的重要性，再作結(jié)論。如果合同缺少簽訂主體，應(yīng)該認(rèn)定為合同欺詐而合同無(wú)效或者勞動(dòng)合同不成立，或者構(gòu)成非法用工；如果缺少勞動(dòng)合同期限，因此而產(chǎn)生爭(zhēng)議的，應(yīng)作對(duì)用人單位不利的解釋。如果缺少工作內(nèi)容與工作地點(diǎn)的，或者工作時(shí)間和休息休假的，應(yīng)該具體協(xié)商。
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