[ 馬乾龍 ]——(2010-4-21) / 已閱51338次
一、建立符合未成年犯罪人的刑罰體系
（一）明文規定對未成年犯罪人限制適用無期徒刑
無期徒刑是主刑中僅次于死刑的重刑，只適用于犯罪性質惡劣、危害較大的犯罪。我國刑法明文規定對未成年犯罪人不適用死刑，但對于能否適用無期徒刑法條并未作禁止性規定，即立法上并沒有將未成年犯罪人排斥在無期徒刑的適用主體之外，但理論界對是否用無期徒刑存在較大爭議，總體上分為肯定說和否定說。肯定說主張應當對未成年犯罪人適用無期徒刑，認為我國目前未成年人犯罪已經成為一個嚴重的社會問題，并不斷呈現低齡化和上升趨勢，且某些犯罪的性質和危害性極其嚴重，社會危害性并不亞于成年人犯罪，對其適用無期徒刑才足以達到預防犯罪、保衛國家和人民利益的最終目的；①否定說則不主張對未成年犯罪人適用無期徒刑，認為如對未成年犯罪人適用無期徒刑不僅與我國刑法明文規定的“對未成年人應當從輕或者減輕處罰”的原則沖突，且與我國承擔的國際義務不符，違背人道主義精神。②筆者認為，我國刑法雖未一律禁止對未成年犯罪人適用無期徒刑，但刑法應明文規定對其限制適用無期徒刑，司法應用中從罪質和罪量上予以嚴格把關。理由如下：
第一，無期徒刑自身的特點決定了其在適用未成年犯罪人時的局限性。眾所周知，無期徒刑之所以成為僅次于死刑的第二大重刑，在于其剝奪犯罪分子終生人身自由的本質。對未成年犯罪分子施以無期徒刑，不僅帶給犯罪人本人剝奪性痛苦，并且如被判處此徒刑的未成年犯罪人未獲得減刑和假釋的機會該狀況無期限的存在，相對成年犯罪人而言，還意味著關押的時間更長，改造的難度更大，司法成本更高。再者，由于未成年犯罪人心理發育不成熟，對其過度適用無期徒刑容易使他們泯滅再生的希望，喪失接受矯正改造的積極性和主動性，易產生自我放棄、自甘墮落的消極心理，使得刑罰的改造目的難以實現。因此，司法機關應嚴格限制對未成年犯罪人適用無期徒刑，除非罪行極其嚴重，迫不得已，否則不僅實現不了刑罰的目的，反而事與愿違。
第二，未成年犯罪人主體的特殊性決定了對其適用無期徒刑時的限制性。由于未成年人犯罪的主體是年滿14周歲未滿18周歲的未成年人，還處于青春發育期，無論生理還是心理方面都極不成熟，對社會各種現象充滿好奇，意圖去認識和融入復雜社會，但由于辨別是非的能力差，易受外界不良因素影響而走上違法犯罪的道路。然而同時，處于此年齡階段的未成年人，世界觀、價值觀尚未成型，意志因素的欠缺也使得其可塑性強于成年人，積極對其引導，有效予以矯治，相對成年人而言，更易實現改造罪犯、預防再犯的目的。但如果對未成年犯罪人判處無期徒刑，長期關押，難以避免在改造場所交叉感染而影響刑罰目的的實現。
第三，對未成年犯罪人限制性適應無期徒刑順應保護未成年人權利的國際潮流。根據《北京規則》第17條第1款B項之規定，在決定對未成人適用限制人身自由的刑罰時應認真考慮其必要性，且應盡可能地把限制降低到需要的最低限度。《兒童權利公約》第37條則直接規定對未成年犯罪人不得判以死刑或無釋放可能的無期徒刑以及不得非法或任意剝奪其自由。對于不得已而逮捕、拘留或監禁未成年人的，應嚴格按照 進行，并將期限盡可能縮短。通過這些規定可以看出，國際規范不僅主張對未成年犯罪人禁止適用死刑，對其監禁刑的適用也強調輕緩化和人性化，對于監禁刑在適用未成年犯罪人時的條件和時間進行了修改，嚴格了適用條件，縮短了行刑時間，強調對于“無釋放可能的無期徒刑”不得適用。概言之，國際規范不主張對未成年犯罪人判處絕對的無期徒刑，對有釋放可能的無期徒刑不絕對禁止。我國刑法規定的無期徒刑，由于存在附條件減刑、假釋等方式提前釋放的可能性，因而屬于有釋放可能的無期徒刑，但不排除某些死不悔改的犯罪分子無提前釋放的可能性。因此，為盡量減少這種可能性，有效地保護未成年人合法權益，在吸收國際規范的相關先進性規定的基礎上，筆者認為嚴格限制無期徒刑對未成年犯罪人的適用成為我國當前最為有效的也最為理性的選擇。
然而在司法實踐操作中，應該如何在嚴格限制無期徒刑對未成年犯罪人的適用的基礎上很好地實現刑罰的教育改造功能呢？筆者認為應從罪質和罪量方面著手。具體而言，應根據具體的犯罪行為性質，判斷犯罪行為造成的后果的嚴重性，在結合判行為人的人身危險性大小的基礎上，貫徹未成人犯罪刑事指導政策，嚴格控制無期徒刑對未成年犯的適用。無期徒刑是通過剝奪犯罪分子終身自由實現懲罰犯罪、保護人民的刑罰目的的，其刑質是剝奪終身自由權，這必然要求我們只能對同樣剝奪公民終身自由權和生命權性質的犯罪種類配置以無期徒刑這一刑種。聯系我國現行刑法的具體規定，筆者認為只能對構成了故意殺人罪、綁架罪、搶劫罪、搶劫槍支彈藥爆炸物罪、造成人員死亡的爆炸罪和決水罪、投放危險物質罪、以危險方法危害公共安全、破壞交通工具罪、破壞交通設施罪、破壞電力設備罪、破壞易燃易爆設備罪的未成年犯罪人適用無期徒刑。當然，罪質只是確定對未成年犯罪人適用無期徒刑的罪種范圍，究竟是否適用無期徒刑不僅局限于此。在將行為的罪質確定后，應考慮綜合、全面考察犯罪行為的社會危害性程度與犯罪人自身危險性大小。只有當未成年人實施了上述罪行且犯罪情節非常惡劣、人身危險性很大的情況下才考慮對其適用無期徒刑。簡言之，所謂嚴格限制對未成年人適用無期徒刑，就是要求司法機關在實踐中，在考慮是否對未成年人實施前述罪質范圍內的犯罪行為適用無期徒刑時，還應綜合權衡犯罪的社會危害性與行為人的人身危險性大小，根據各種因素的交叉作用判斷罪量的輕重，從而決定對未成年犯罪人是否適用無期徒刑。換言之，只有當罪質、罪量二者同時符合時，才可以考慮是否對未成年犯罪人適用無期徒刑這一刑種。
（二）完善管制刑相關規定
管制刑是一種限制犯罪分子一定自由但又不予關押，而交由附近公安機關執行和群眾共同監督改造的的一種刑罰處罰方法。管制刑的存在很好地連接了剝奪自由刑和非自由刑，使得我國刑罰體系更為完善，各種刑罰結構更加緊湊自然。由于管制刑不予關押罪犯，對未成年犯罪人適用“能有效避免監禁對少年所帶來的負面影響，在社會化的環境中，也能夠有效開展對于少年的教育”。①因此，筆者主張對未成年犯罪人適用管制刑，但由于司法實踐中缺乏專門的監督組織以及相配套的措施，有必要對現行的管制刑予以適當完善。我國法律明確規定公安機關為管制刑的具體執行機關，但實踐中由于公安機關自身的特點，職務側重于偵查等相關活動，需處理的案件繁多，加上缺乏具體的監督措施，不能對犯罪人的行為和心理完全及時的掌控和把握，改造效果不明顯，公安機關的監督作用實際上收效甚微。所以筆者認為應設立專門的管制監督機關，將監督實權下放到居委會、街道社區，并制定確實可行的詳細的執行措施，充分發揮管制刑的改造作用。
（三）不宜適用拘役刑
至于拘役刑，由于其是短期剝奪犯罪分子的自由、就近執行并實行勞動改造的一種刑罰方法，筆者主張應在立法中明確規定其不予適用于未成年犯罪人。聯系未成年人自身的特殊性，綜合拘役刑的特點，短期剝奪未成年犯罪人的人身自由，并不能很好的達到改造的目的，反而容易產生消極影響。在實踐中，被判處拘役的未成年犯罪人大多關押在看守所，而未與成年犯區別關押，加上未成年人本身生理、心理的不成熟，這樣極易交叉感染，影響改造效果。再者“監禁機構的條件與自由社會差別極大，它不可能教給少年犯罪人在自由社會所需要的行為方式”，①因此對實施了輕微犯罪的未成年犯罪人適用短期自由刑，不僅不利于正常社會行為方式的培養，且也因打上了罪犯烙印而面臨重返社會的尷尬。因此筆者主張應以法條的形式明確規定對未成年犯罪人禁止適用拘役刑。
（四）加強罰金刑的適用
罰金刑是人民法院判處犯罪分子向國家繳納一定數額金錢的刑罰方法，其主要適用于貪圖財利或者與財產有關的犯罪，對于少數妨害管理秩序的犯罪在某些情況下也可以適用該刑種。縱觀我國現行刑法典，罰金刑的適用較為廣泛，而運用的廣泛性在于其本身的性質。通過對犯罪分子適用罰金刑，要求其繳納一定數額的金錢，不僅可以剝奪其利用經濟條件再次犯罪的能力，在一定程度上也能有效地威懾潛在的犯罪分子，使其不敢以身試法。
在司法實踐中，未成年人犯罪多以貪財為目的侵犯財產罪。據某市人民法院截止2000年5月的統計，前28個月中，在該院依法判處的66名未成年犯罪人中，其中犯搶劫、盜竊、詐騙罪的共計42名。②而如前文所述，罰金刑主要適用于貪圖財產型犯罪，對于未成年犯罪人實施的此類犯罪能否適用罰金刑則成為一個值得研究的問題。
縱觀國外刑法關于對未成年犯罪人能否適用罰金刑存在三種立法模式：1、明文禁止型。如羅馬尼亞1968年刑法典明確禁止對未成年人犯罪適用財產刑；③ 2、廣泛適用型。典型國家為英國。在英國司法實踐中，罰金刑不僅適用于有繳付能力的未成年犯罪人，對于估計無力繳納罰金的未成年犯罪人也科處罰金；④ 3、限制適用型。如與英國相反的是，俄羅斯刑法明確規定，只有在未成年犯罪有繳付能力時，才可以對于判處罰金。⑤
我國刑法典關于對未成年犯罪人適用罰金刑并沒有特別規定，但理論界對此卻爭論不休。持肯定說的學者從促進法定代理人履行管教義務角度出發，認為罰金刑的適用能給法定代理人的管教失職帶給經濟制裁的壓力，從而促使家長切實承擔起管教子女的義務，有益于保護未成年的合法權利，故不應限制；①持否定說的學者認為由于“被判刑人的經濟能力不同，對罰金刑的感受也會不一樣”，②罰金刑的目的難以實現，且對無經濟能力的未成年犯罪人判處罰金刑，實質上是由其監護人承擔，這樣有悖罪刑法定原則，因此應禁止對未成年犯罪人適用罰金刑；持折中論的學者認為應具體情況具體分析，區別對待，對有經濟能力尤其是憑借個人財產實施犯罪的未成年犯罪人可以考慮適用罰金刑，對于無個人財產的未成年犯罪基于罰金刑本身的特點應選擇其他刑種，否則將有違刑法的基本原則。深入分析，不難發現上述三種觀點爭論的焦點集中于罰金刑的適用是否違背了罪刑自負原則、是否有悖刑罰的目的、是否不利于未成年人合法權益的保護。筆者認為，罰金刑的適用不僅有利于貫徹罪刑自負原則，同時其與刑罰目的的實現、未成年人合法權益的保護也并不沖突。理由如下：
首先，對未成年犯罪人處以罰金刑符合我國刑法一貫堅持的罪責自負原則。持否定說的學者之所以認為對未成年人可處罰金刑違背罪刑自負原則是因為大多數未成年人無獨立的個人財產，司法實踐中大多數情況下是由家長或者親屬代為繳納。但筆者認為這只是罰金刑的執行問題。我們不能因為某一刑種存在執行難的問題而一味否定其存在的合理性與本身具有的懲罰功能，且對犯罪進行懲罰的根基在于犯罪的性質、情節以及社會危害程度，而不是罪犯承受刑罰的能力。因此我們需要調整的是罰金刑的執行問題。我國刑法的規定，根據犯罪人的具體情況，對于有獨立財產的未成年犯罪人，要求其一次繳納；對于無個人財產的未成年人，可以考慮其在成年后的一定期限內繳納。同時還可以考慮將罰金刑易為社會公益勞動服務，以勞代金，具體是針對被判處罰金刑而又暫時無能力繳納的未成年犯罪人，可以由原審判機關根據罰金數額，按照一定標準易為公益勞動。如在英國，被判處社區服務的少年犯每天必須有一定的時間接受社區管理，參加進行社區勞動，直至工作總時間達到40—200小時。③實際上我國在該方面已開始嘗試。因盜竊而受到刑事追究的17歲的于2001年8月被河北省石家莊長安區人民檢察院要求以“社會志愿者”身份在石家莊長安區一居委會進行100小時的補償性無薪服務而成為我國第一道“社區服務令”的接受者。④
其次，對未成年犯罪人適用罰金刑不僅有利于刑罰目的的實現，且能更好的保護未成年犯罪人的合法權益。未成年人正處于青春的發育時期，不論其生理還是其心理都出于萌芽發展狀態，對錯判斷、是非把握以及和自我控制能力都比較差，易受外界消極影響而養成不良行為，成為失足少年，因此無論是在審判時還是刑罰執行過程中應將未成年犯罪人作為區別于成年犯得一個特殊群體對待，注重對其的教育和挽救。我國刑法一直將對未成年犯的教育改造作為現代刑事政策的核心，弱化刑罰的懲罰功能與報應觀念，將特殊預防中的教育刑論作為基本理念，因此減少監禁刑成為我們的必然選擇。同時，自由刑是將未成年犯罪人關押，難免使得其因“監獄化”引起的交叉感染而走上再次犯罪的歧途。但輕緩的罰金刑則存在不同的適用效果，由于其是通過剝奪未成年犯罪人的財產而使其遭受痛苦，使其能直觀的認識到非法獲得財物會受到懲罰，且該懲罰與非法所得相比極不劃算，從而打消其再犯的念頭，并且罰金刑的執行對受刑人的名譽并無太直接的影響，這也是其又稱之為“匿名之刑”的原因。因此，應擴大對未成年犯罪人適用罰金刑，保護未成年人的合法權益。
第三，世界日趨明顯的刑罰輕緩化趨勢要求我們對未成年犯罪人適用罰金刑。隨著社會文明程度的提高，民主法治的進一步健全，刑罰輕緩化這一觀念逐漸被世界所認同，并不斷發展，伴隨而來的是罰金刑適用范圍的擴大，適用率的大幅度提高，開始了“由自由刑為主的刑罰體系向自由刑和財產刑并重刑罰體系的轉變”。①這一轉變在國際規范和各國司法中得到了印證：如《制定青少年審判和司法最低限度標準》主張嚴格控制對青少年犯的監禁刑適用，《北京規則》也積極主張“減少未成年人的監禁機會，采取更多的替代措施”；實踐中，德國1882年罰金刑占確定判決總數的25.3%，1912年上升到51.8%，1955年達到70%，進入20世紀70年代后則保持在84%左右。在日本，1950年為95.8%，進入70年代后則一直維持在96%以上。②因此筆者認為，擴大罰金刑對未成年人的適應是順應國際刑罰輕緩化的必然選擇。
此外，需要明確的是，我們不能因噎廢食，不能片面強調罰金刑會對經濟承受能力不同的未成年犯罪人刑罰效力存在差異而否定罰金刑，因為“效力的不平等性”存在于所有的刑罰種類中而非僅局限于罰金刑，正如邊沁指出的那樣，“相同的名義之刑不是相同的實在之刑”，③同為監禁刑，但對處于不同社會地位人具有不同的威懾力；同為財產刑，但對于經濟水平存在較大差異的犯罪人有不同的影響。在實踐中也不乏有些無居所無生活來源的人故意犯罪而欲被關進監獄的事例。所以所謂的效力不平等并不能成為否定罰金刑適用于未成年犯罪人的理由。
綜上所述，筆者認為應在法律框架下擴大罰金刑對未成年犯罪人的適用，以彌補自由刑的不足。
（五）限制性適用剝奪政治權利
剝奪政治權利是指通過剝奪犯罪分子的選舉權和被選舉權，言論、出版、集會、結社、游行、示威的權利，擔任國際機關職務的權利，擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利，限制其參與國家管理和參加政治活動，從而實現刑罰目的的刑罰處置方法。對于未成年犯罪人而言，根據我國憲法法律的相關規定，其實質上只具備上述第（2）權利。因為根據憲法的有關規定，只有年滿18周歲的公民才享有選舉和被選舉的權利。至于擔任國家機關職務和國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利，除了須具備大專以上文憑外，一般情況下還需要一定的資質，而這些條件的取得，對于一個未成年人而言無疑是不可能的。理論界正是考慮到未成年人實際享有的政治權利及其有限，而對于能否對未成年犯罪人適用剝奪政治權利引起了較大的爭議。基于以下原因考慮，筆者主張對未成年犯罪人不單獨適用剝奪政治權利，而是有限制地附加適用剝奪政治權利：
根據我國現行刑法的規定，單處剝奪政治權利針對的都是一些利用政治權利實施的危害性一般的犯罪行為。由于未成年人年齡小，責任能力不完善，認識能力欠缺，一般很少會涉及到利用政治權利實施犯罪，即使其實施了如妨害公務罪等行為，也僅有很少的一部分是出于對政治權利的有意濫用，因此值得寬宥，再加上單處剝奪政治權利的罪行刑期大多數為1—2年，這就可能出現刑期屆滿而未成年犯罪人剛達到或者甚至未達到應享有的全部政治權利的尷尬，造成處罰其本不具有的權利的難堪，顯得不合情理，既不利于未成年犯罪人順利重返社會，也與我國一貫堅持的寬嚴相濟的刑事政策不符。另外，最高人民法院《解釋》中也做出了“對于未成年犯罪人，不應單獨適用剝奪政治權利”的相關規定，為排除對未成年犯罪人單獨適用剝奪政治權利提供法律依據。
我國刑法典第56、57條明確指出，應當對危害國家安全的犯罪分子和被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子附加剝奪政治權利。因為實施危害國家安全的犯罪往往是出于政治考慮憑借手中的政治權利，犯此種罪行的罪犯不論主觀惡性還是人身危害性都極大。對于適用附加剝奪政治權利即是對其濫用政治權利的懲罰，也在一定程度上剝奪其再犯的能力。根據我國刑法典的相關規定，構成此種罪行的主體為一般主體，即包括16—18周歲的未成年人，雖然出于此年齡階段的未成年人很少會實施危害國家安全的行為，對國家安全也難以存在明確認識，但并不排除一些早熟的未成年人在對嚴重危害國家安全的犯罪行為有清醒認識的前提下仍為危害國家安全、顛覆國家主權的行為，所以針對這種主觀惡性與人身危險性都比較大的未成年犯，有必要對其附加剝奪政治權利，在對其實行懲罰的同時也對社會起到一定的警示作用，使人們認識到危害國家安全的嚴重性。然而，由于刑法明文規定未成年犯罪人不適用死刑，而未排除無期徒刑對未成年犯罪人的適用，因此對于“對被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子應當附加剝奪政治權利”的規定在適用于未成年犯時，其實質只包括被判處無期徒刑的未成年犯罪人應當附加剝奪政治權利。再結合上文筆者關于應在法定的罪質范圍內同時具備相當的罪量才可以對未成年人適用無期徒刑的主張，必然使得某些危害不大、危險程度不高的犯罪排除在附加適用剝奪政治權利處罰之外，而只有危害程度極其嚴重的未成年犯罪人才可以適用附加剝奪政治權利，借助于政治上的否定性評價，以其充分滿足刑罰目的的要求。
二、有條件地降低刑事責任年齡起點
刑事責任年齡是指法律規定的行為人對自己實施的刑法所禁止的危害社會的行為負刑事責任必須達到的年齡。犯罪時具備辨認和控制自己行為的能力者在其主觀意志和意識支配下實施的危害社會的行為，而辨認和控制能力是否具備取決于行為人的智力和社會知識的發展程度，而這些無疑又依賴于行為者的年齡。因此，一般而言，刑事責任年齡是判斷是自然人是否具備責任能力、能否成為犯罪主體的關鍵。
我國現行刑法將14周歲劃分有無刑事責任的關鍵年齡。不滿14周歲的未成年人屬于完全刑事責任人。因為傳統認為此年齡階段的未成年人尚處于幼年期，還不具備辨認和控制自己行為的能力，對此類實施了危害社會行為的未成年人，一般通過責令家長或者監護人管教、政府收容教養而非追究刑事責任予以矯正。這一規定在未成年人犯罪呈現低齡化的今天是否合理，有無必要完善，學者觀點不一。
肯定論者認為我國刑法關于14周歲為最低刑事責任年齡的規定，從保護未成年人利益、適應國際刑事責任輕緩化趨勢等角度看，是符合實際的，故應予以維持不變；否定論者通過普遍分析建國前后的立法司法情況以及現階段犯罪低齡化等因素，主張應降低刑事責任年齡起點。雙方爭論的焦點其實在于未成年人達到什么年齡才具有刑法要求的一定的辨認和控制自我行為的能力，從而才能承擔相應的刑事責任，而該問題并非僅僅是個純粹的學術問題，從更深層次來講，其涉及到一個國家的刑事政策的定位問題，而這也是《瑞士聯邦刑法典》之所以將最低刑事責任年齡為7周歲，而《巴西刑法典》規定為年滿18周歲的原因。雖然并不排除各國在規定最低刑事責任年齡時考慮到了不同年齡階段人的認知能力、意志能力等因素，以及刑罰目的、世界刑事立法的發展趨向，但之所以對于同一個最低刑事責任年齡的規定相差11周歲，最為根本的原因還是刑事政策的深層作用。因此在刑事政策的主導下合理解決當前國內存在的刑事責任年齡的最低起點問題具有重要意義。
我國一貫強調在寬嚴相濟的刑事政策實行刑罰的輕緩化，對于未成年人犯罪尤其要求充分貫徹“教育、鼓勵、改造”的指導方針。當然，事物是變化發展的，刑事政策之所以在長期時間內能適用不斷發展變化的社會形勢，關鍵在于其隨時關注當前社會狀況，預測未來刑法發展趨勢以及法律實施過程中遇到的新情況，從而得以及時、適當地對刑法做出調整。近年來，未成年人犯罪日趨嚴重已成為我國一個不容忽視的社會問題。據有關資料統計，我國1991年至1998年13歲以下的未成年人呈現逐漸遞增趨勢，其從1991年的1.3逐漸上升到1998年的1.9，而現在這種低齡化趨勢更為明顯。據河北省統計，14周歲以下低齡未成年作案人從1992年的365人增長到1995年的663人，至2002年又增加到772人，增長態勢超過了成年人和未成年人整體。
因此，在未來刑法發展過程中，刑事政策應關注到一般情況下普遍孩子與特殊情況下具體孩子在辨認和理解能力方面的差異，尤其是隨著經濟發展、物質水平提高，人的成熟期較之20年前至少提前2—3年的事實。在現實中未滿十四周歲的未成年人實施嚴重危害社會的行為并非罕見。如，2004年武漢新洲一名13歲的少年殘忍地殺害了與其同歲的一名少女；13歲的趙力寶在強暴14歲女孩明芳后想著自己不用負刑事責任又將女孩母親殺死等等，此類案件層出不窮。有些未成年人正是有意借助手中的“免罪金牌”規避社會對其的懲罰而為所欲為，對于這些明知自己行為的性質而有意為之的未成年年人不容置疑其已經具備了部分刑事責任能力，我們不能一味強調刑罰的輕緩化而忽視刑罰的社會意義，不能過分強調對未成年人的寬恕而無視社會大部分人的合法利益的維護。因此筆者主張應將刑事責任年齡最低起點由年滿14周歲修改為有限度的12周歲以上，因為“當會引起一個有遠見的立法者急于預防的結果或者有這樣的結果的威嚇的任何行為被實施時，有兩種愿望會自然而直接地呈現在他心中，其一是，排除將來的相似的危害的危險；其二是，補償已經造成的危害”。①這兩個愿望即是我們所說的預防與懲罰犯罪，而現行的未成年人刑事責任年齡的最低起點的規定既漠視了刑罰的懲罰目的，又無法實現其預防的積極作用。所以筆者主張有限度地要求12—14周歲的具備刑事責任能力的未成年人承擔相應的刑事責任。具體而言，原則上規定未滿14周歲的未成年人實施了危害社會的行為的不予承擔刑事責任，但對于有相關事實表明其已具備了一定的辨認和控制能力而有意為嚴重危害社會的行為的未成年人，明文規定對何種罪行應承擔刑事責任。具體事實包括行為人的一貫表現，犯罪前后的行為，心理成熟程度等因素。對有明顯事實表明主觀惡性和人身危險性大以及行為的社會危害性大的基礎上，對年滿12未滿14周歲的未成年行為人應考慮給予相關的刑事處罰。當然，該處罰要求在綜合年滿12—未滿14周歲的未成年人的特殊性，包括其知識水平，理解刑事制裁的性質、意義和后果程度的前提下，考慮我國未成年人犯罪的原因以及其可塑性強等因素，充分貫徹寬嚴相濟的刑事政策，通過法定程序鑒定確認具有刑事責任能力的12—14周歲的未成年人如果實施了故意殺人、放火、爆炸行為，造成嚴重后果的，經最高人民法院核準或備案后，依法追究其刑事責任，給予非刑罰處罰措施。有限度地分情況地追究部分年滿12周歲未滿14周歲的以具備部分刑事責任能力的未成年人的刑事責任，既符合我國當前隨著經濟發展水平的提高、少年兒童日趨早熟的成長現狀，也不違背國際刑事責任輕緩化的潮流，同時與我國一貫主張的未成年人犯罪處罰刑事政策也相符合，在很大程度上有利于人道主義精神的弘揚和社會秩序的維護。
三、建立前科消滅制度
刑事前科，又稱刑事污點，是指存在曾經被宣告有罪或者被判處刑罰的事實。它的存在源于社會對行為人過去罪行而其作出的否定性評價，其影響在較長時間內都將存在，有些還可能伴隨行為人終生。雖然刑事前科制度的實行，在一定程度上既能遏制行為人再犯，又能對社會危險分子起到很大的威懾作用。但由于該種否定性評價的長期存在，必然在某些方面存在消極影響，尤其當其適用于未成年犯罪人時，此種制度的弊端更為明顯，其極大地挫敗了未成年犯罪人改過自新的積極性。因為它的存在，必然使得未成年人重新犯罪面臨著可能構成累犯而加重處罰的局面；即使不構成累犯，該刑事污點也會作為酌定情節加重對其處罰。并且，由于污點長期伴隨著行為人，有刑事前科的未成年人在重返社會必然會面臨更多的困難、遭受更多的歧視。雖然從某種程度上而言，刑事前科的存在能預防未成年人走上再次犯罪的道路。但該種警示作用對于未成年人而言，負面影響遠大于積極作用。因為它的存在，未成年人在升學、就業方面的合法權益在會大幅度被剝奪，重返社會的難度必然加重，對于刑罰目的的實現適得其反。我國現行刑法規定了犯罪軍人的特殊前科消滅制度，允許在戰時被判處三年以下有期徒刑沒有現實危險宣告緩刑的犯罪軍人其戴罪立功，對于確有立功表現的，撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。但對于未成年犯罪人的前科消滅制度卻沒有提及。筆者認為這種狀況與我國一貫主張的未成年人犯罪刑事政策不符，也不利于刑罰目的的實現，因此建議取消未成年犯罪人的前科制度，具體原因如下：
首先，取消未成年人刑事前科制度，排除了累犯對未成年人適用的效力，充分體現了對未成年犯罪人的特殊保護精神。未成年人刑事前科消滅制度是指對被判處刑罰或者被認定過有罪的未成年人，依法視為無刑事前科，或由法官按照一定的情況和程序宣布消除其刑事污點，視為未受過刑事處罰的人。根據我國刑法的規定，對于因犯罪受到過一定刑罰處罰的犯罪人，在刑罰執行完畢或者赦免以后的一定期限內又實施了構成一定之罪的行為，此類罪犯為累犯而應當從重處罰。這一規定無疑同樣適用于未成年犯罪人。而對未成年犯罪人加重處罰，不僅與我國關于對未成年人犯罪應當從寬處罰的原則不符，且從實質層面上不利于保護未成年犯罪人的合法利益和刑罰目的的實現。未成年人由于心理、生理發育不成熟，思想波動比較大，認知水平有限，法律意識淡薄，辨認和控制能力差，易受外界不良因素的影響而走上違法犯罪的道路。因此即使再次實施犯罪行為，其人身危險性與主觀惡性也低于成年犯，對其加重處罰有違人道主義精神和罪責自負原則，不利于保護未成年犯罪人的合法權益。而前科消滅制度的建立打消了這種顧慮。因為取消刑事污點意味著曾受過刑罰處罰的歷史永久性地劃上了句號，在未成年人檔案中不存在任何不良記錄，完全排除了構成累犯的可能性，徹底貫徹了“雙向保護原則”。
其次，建立未成年人刑事前科消滅制度，為未成年人改過自新創造條件。對于未成年人，堅持“教為主，懲為輔”的指導方針，強調對未成年人的教育改造，而這是預防其再犯、實現刑罰目的的關鍵所在。未成年人的健康成長關系著整個國際的前途和命運，而刑事前科的存在意味著社會對其作出的否定性評價的消極影響也一直持續，這在很大程度上阻礙了未成年犯罪人改過自新、重新做人，正如法國刑法理論家卡斯東•斯特法尼所言：“刑事政策極其嚴重的困難之一是，我們盡力使犯罪人能夠適應社會，其本人也恢復了信念，盡管如此，這些人卻發現對他們真正開始懲罰是在他們走出監獄之后才開始的，社會專門排斥他們，使他們的全部生活都由犯罪打上了烙印”，部分未成年犯罪人可能由于在就業、入伍方面遭受不公平的待遇，承受著巨大的社會和心理壓力。家庭的冷漠、社會的不公、旁人的歧視隔斷了他們痛改前非的道路。他們愿意甚至渴望告別過去而重返社會，但現行法律的關于刑事前科保留的規定從多個方面阻礙了他們重歸社會的愿望。而刑事前科制度的消滅，給予了其改過自新的機會，行為人不會因為一次的失誤而遭受一輩子的歧視和不公正待遇，這無疑于掃除了其重返社會的障礙，有利于他們重新融入社會，成為有為、守法的公民。
再者，建立未成年人刑事前科消滅制度，順應了世界刑事立法潮流，有利于完善我國未成年人犯罪的刑事法律制度。刑事前科消滅制度發展于17世紀后半葉法國的君主赦免權，其主要是通過國王赦免被處罰人，使其從有損名譽的污點之中解脫。隨后法國在《刑事訴訟法典》中規定了未滿18周歲的未成年犯罪人在刑事裁判之后的3年內，如積極悔改，表現良好，經本人申請后可以撤銷其犯罪記錄卡。隨后，世界各國根據本國國情，紛紛建立和發展了適合本國適用的未成年人刑事前科消滅制度。如俄羅斯不僅規定了成年人前科消滅制度，且對于未成年犯罪人的前科消滅規定了相對于成年犯更短的考察期限。德國少年法院法也規定，在刑罰執行完畢之后的一定期限內，經考察合格的未成年犯罪人，法官可以根據本人或相關人員申請或依職權撤銷其犯罪記錄。日本少年法第60條也對前科消滅制度做出了明文規定，指出“少年犯罪執行完畢或者免予執行，適用有關人格之法律規定時，在將來視為未受過刑罰處罰。”我國一直主張對未成年犯罪人實行“教育、挽救、改造”的刑事政策，但卻沒有排除累犯對未成年犯罪人的適用，前科制度存在也在很大程度上阻礙著刑罰目的的實現，這不能不說是我國當前刑事立法的一大遺憾。因此，筆者主張，應當在刑法典中明文規定建立未成年犯罪人的刑事前科消滅制度，完善我國刑事立法，從實質上保護未成年人的利益。
四、完善刑罰執行方面的相關規定
（一）擴大緩刑適用范圍
①緩刑的擴大適用無疑符合刑罰輕緩化的趨勢。對未成年人適用緩刑，可以避免監禁刑帶來的交叉感染以及社會化過程中面臨的困境，再者由于未成年犯罪人可塑性極強，寬松的客觀環境能為其積極改造、早日重新回到正常的生活軌道創造有利條件。我國刑法在緩刑的適用范圍上，對未成年犯罪人與成年犯罪人采取一刀切的做法，規定對于被判處拘役或3年以下有期徒刑的犯罪人如是初犯且根據其犯罪情節和悔罪表現確認不會再危害社會的，可以對其暫緩執行原判刑罰，一定考驗期滿后則不再對其執行原判刑罰。這實際上較為嚴重地限制了法官在審理未成年犯罪人案件時緩刑的適用。從我國刑法法定刑的設置來看，被判處拘役或3年以下有期徒刑的未成年犯罪人絕大部分為已滿16周歲、實施過失犯罪或性質一般的故意犯罪人，而對于相對負刑事責任的未成年犯罪人適用緩刑的可能性微乎其微。因此從保護未成年犯罪人利益、貫徹寬嚴相濟的刑事政策、遵循“教為主，懲為輔”的指導方針，筆者認為應從立法上盡量擴大對于未成犯罪人適用緩刑的可能性，具體從以下方面完善：
1、完善緩刑的適用條件，規定刑期在五年以下的未成年犯罪人根據其犯罪情節和悔罪表現，結合家庭管教和周圍環境確定適用緩刑，過失犯一般應適用緩刑。這樣就從實質上擴大了緩刑的適用主體，尤其是將相當一部分相對負刑事責任的未成年犯罪人納入緩刑的適用對象的同時，通過對教育、改造、矯治條件的詳查，將緩刑的考量因素落到實處，杜絕了“一緩了之”的情況，真正發揮了緩刑的教育改造作用。
2、設立專門的未成年犯罪人緩刑監督機構，落實具體的考察內容。我國現行刑法規定公安機關為緩刑執行機構，充分發揮群眾的社會監督作用，而至于監督內容法條是以粗線條的形式予以規定，并未明確具體的監督考察內容與范圍。對于未成年犯罪人的具體監督內容則完全照搬成年緩刑犯的相關規定，至于具體的針對未成年人身心特點的監督內容卻沒有提及，這必然使得監督機關的作用未真正發揮，監督內容難以實際落實和操作。聯系我國實情以及未成年犯罪人自身特點，借鑒國外先進經驗，筆者主張通過社區矯正制度使未成年緩刑犯的監督考察制度化、法律化，針對未成年緩刑犯的各自特點，規定不同義務和實際考察內容，并保證考察期間其正常的生活、學習和就業，保護其合法權益不受侵犯。
3、增設新的緩刑制度，實行廣義的緩刑制度。我國現行的緩刑制度僅指暫緩執行，而這在適用未成年犯罪人時存在一定的局限性和僵硬性。本著教育、挽救未成年犯罪人目的，筆者主張在借鑒國外先進做法的基礎上，結合我國司法實踐中的成功探索以及我國國情，可以考慮在暫緩執行緩刑制度之外增設暫緩起訴與暫緩判決制度。
暫緩起訴是指人民檢察院根據案件情況，依據一定的程序，對于主觀惡性小、社會危害性不大的未成年犯罪人或者偶犯，在一定期限內暫緩起訴，如其積極接受改造，悔罪表現良好，則在一定期限內對其暫緩起訴，以盡量減少將未成年犯罪人置于司法領域之中，避免刑罰這把“雙刃劍”的消極影響，呵護未成年人脆弱的心靈，極大地利用良好的監管條件完成對未成年犯罪人的改造。在為未成年人健康成長創造有利的社會條件的同時，也大大節約了司法成本。既符合刑法的謙抑性原則，又與刑罰的經濟性原則相吻合。
暫緩判決最先源于英國，隨后在美國得到強勁發展，其是指對未成年人的刑事案件，人民法院在開庭審理認清案件事實、準確判斷犯罪性質基礎上，對應判處3年以下有期徒刑的未成年犯罪人，確認其人身危險性小，暫緩判決不致再危害社會的，暫緩對其宣告刑罰，而是給予一定考驗期，讓其在社會生活中、在規定期限內接受教育改造。考察期滿后，根據未成年犯罪人的具體表現，結合考察機關的意見，再確定刑罰的適用。該項制度的實施，減少了司法干預，充分貫徹了“教育、感化、改造”指導方針，有力地保障了人權，維護了未成年人的合法權益。我國法律雖對此無明確規定，但司法實踐中已進行了有益的探索。南京市鼓樓區法院在1992年3月就開始探索該制度，迄今為止并成效顯著，因此筆者主張在全國有條件的地區可以考慮進一步推廣適用。
（二）完善減刑和假釋制度
未成年犯罪人的身心特點決定了其適用減刑、假釋的條件要寬于未成年犯罪人，而我國現行刑法只是籠統規定了減刑、假釋的適用條件，并為針對未成年人的特殊情況另行規定。監禁刑的負面影響以及未成年人可塑性強等因素決定了應從保護未成年犯罪人健康成長的角度出發，適當放寬減刑、假釋的條件。
根據我國現行刑法第78條的規定，適用減刑一般應當具備三個條件：一是減刑的對象限于被判處管制、拘役、有期徒刑和無期徒刑的犯罪分子；二是執行期間應有悔改或立功表現；三是原判刑罰執行一定期限，具體是執行期限不少于原判刑期的1／2，無期徒刑不少于10年。對于減刑兩次以上的間隔時間也有限制。對于未成年犯罪人而言，適用對象當然可以滿足，但對于第二、第三個條件筆者認為根據未成年犯罪人的特殊性，以及一貫堅持的指導方針，應相對于成年犯適當放寬。怎樣把握“悔改”，以什么標準認定未成年犯罪人已經“悔改”了呢？筆者認為，此方面可以對未成年犯罪人適當放寬，即只要未成年犯罪人服從管教即認定其有悔改表現，無需同時具備認罪伏法、遵守監規、接受改造、積極學習以及參加勞動；再者，執行期限應當適當縮短，參照日本等國的做法，原判刑罰執行期改為管制、拘役、有期徒刑為原判刑罰的1／3，無期徒刑不少于7年。
對于假釋，同樣應在適用條件上放寬。首先是適用對象的放寬。根據我國刑法關于假釋對象的規定，其主要適用于被判處有期徒刑和無期徒刑的犯罪人。另外刑法第81條第2款規定“對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”，而已滿14周歲未滿16周歲的未成年人只對故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪負刑事責任，這使得相當一部分相對負刑事責任的未成年犯罪人不得適用假釋，而這無疑不符合對未成年人的特殊保護。因此筆者認為應明確規定相對負刑事責任年齡的未成年犯罪人的假釋條件相對于刑法第81條第2款的限制應適當放寬；再者，只要服從管教即認為未成年犯罪人有悔罪表現，執行期限也縮短為有期徒刑為原判刑罰的1／3，無期徒刑不少于7年。通過對悔改表現的判斷標準和執行期間予以放寬而達到鼓勵未成年犯改過自新的目的，以實現刑罰的教育與改造的目的。至于假釋中關于未成年犯罪人的監督問題，筆者主張通過社區矯正制度逐步完善。
五、設置相配套的非刑罰處置措施
非刑罰處置措施一種不具有刑事制裁性質的處理方法。由于其自身的非刑罰性，其在適用犯罪分子時必然會產生積極的社會作用。具體而言，非刑罰處置措施不予關押犯罪分子，不剝奪其人身自由，在很大程度上可以避免監禁刑帶來的負面影響，從而保護未成年犯罪人健康成長，使其順利重返社會，即所謂的保護功能；非刑罰處置措施雖然不具有刑罰處罰措施那樣明顯的強制性，但其在一定程度上可以迫使犯罪人戒除某些不良習慣和不良行為，成為積極進取、尊重法律的合格公民，即所謂的矯正功能；通過對犯罪人適用寬大處理和人性化的處遇，感化犯罪人，凈化其心靈，使其認識到自己行為的危害性，從善棄惡，即所謂的感化功能；同樣也是由于非刑罰處置措施的強制性，能在懲罰改造犯罪人的同時，對于社會上不安定分子起到一定的威懾作用，打消其犯罪的念頭，并且能在一定程度上平息被害人和社會公眾公憤，即所謂的威懾功能；作為一種懲罰方法，非刑罰處置措施在對犯罪人、犯罪行為作出否定性評價的同時，也肯定和鼓勵了守法公民的合法行為，有利于強化公民的守法意識，即所謂的鼓勵功能。非刑罰處置措施的上述功能正好符合了未成年犯罪人的自身特點。由于人的辨認和控制能力受到年齡的制約，而處于心理、生理發育期的未成年人由于心智不成熟，社會知識欠缺，對自己行為的性質以及周圍事物的把握不夠準確，因此其辨認和控制能力相對成年人較低，但同時其行為的社會危害性也是由于辨認和控制能力的欠缺相對于成年人也小，可塑性也強，所以對未成年犯罪人適用非刑罰處置措施能有效發揮其保護、矯正、感化等功能。因此筆者主張處理未成年人犯罪案件時，針對犯罪情節輕微的行為，應優先考慮適用非刑罰處置措施。
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