[ 馬二斌 ]——(2022-11-29) / 已閱18315次
試論律師費用損害賠償制度
馬二斌
目前，我國尚未制定律師強制代理的專門法律，司法實踐中律師費用能否列入損害賠償范圍，應不應當由敗訴方承擔認識不一，各地做法也不盡相同。筆者不僅常常思考這個問題，而且在代理訴訟過程中常常為律師費用及相關(guān)問題與法官據(jù)理力爭，但收效甚微。筆者認真查閱了相關(guān)資料和案例，認為在濫訴、纏訴日益增多而訴訟成本越來越高的今天，盡快確立律師費用賠償制度確有必要。筆者想借此談談自己的粗淺認識，以便拋磚引玉。
一、律師費用賠償制度的含義及律師費用的性質(zhì)。所謂律師費用賠償制度是指由法律規(guī)定的有關(guān)律師費用的性質(zhì)、范圍以及由誰承擔的法律制度，本質(zhì)上屬于損害賠償制度的一部分。這項制度在成文法國家均以法律形式加以規(guī)定。在我國，作為一項法律制度，首先也應當由全國人大及其常委會制定的法律加以規(guī)范。在法律未作規(guī)范的領(lǐng)域，可由國務院制定相關(guān)行政法規(guī)加以規(guī)定。目前，在西方發(fā)達國家中大多已形成該項制度。如大陸法系國家中的德國，多以法律形式對此作出明確規(guī)定：在普通民事訴訟中，律師費用包含在訴訟費用中，由敗訴方承擔，在日本，律師費用不包括在訴訟費用中，而在實體法上對此加以規(guī)定，即律師費用是作為侵權(quán)損害賠償之訴中損害的一部分。英美法系國家如美國，法官根據(jù)當事人約定或制定法，判斷律師費用由敗訴方承擔，另在美國的司法判例中也能體現(xiàn)該項制度。
在建立律師費用賠償制度時，首先必須明確的是律師費用的性質(zhì)。目前世界各國對此認識不一，主要有兩中觀點：訴訟費用說和損害說。訴訟費用說認為，律師費用是發(fā)生在訴訟過程中，當事人因需要聘請律師參與訴訟而支付的，屬于訴訟費用性質(zhì)，應包含在訴訟費用中，由訴訟法對此規(guī)范。持這種觀點的西方國家主要有英國、德國（普通民事訴訟）等國以及我國臺灣地區(qū)。損害說認為，律師費用是因侵權(quán)人的侵權(quán)行為或違約行為對受害人造成的損害，因此律師費用作為損害的一部分。持此觀點的國家有法國、日本等。日本在實體法中規(guī)定律師費用作為侵權(quán)損害的一部分，由敗訴方承擔。在我國，近年的司法解釋和司法實踐中，對律師費用的性質(zhì)多持損害說（詳見后文）。筆者也贊同損害說，認為損害說符合我國民法理論與實際，便于操作。在我國當前的司法實務中，聘請律師介入非訴案件日益增多，呈快速上升趨勢，訴訟費用說不能解釋非訴案件律師費用的承擔問題，這是其一：其二，我國各地經(jīng)濟發(fā)展差距較大，律師費用標準不統(tǒng)一，也不應統(tǒng)一，搞一刀切：其三，持訴訟費用說的國家大多有一套完整的法律體系，有的將律師規(guī)定為司法人員，而我國律師制度還不完善，還存在許多制度上的問題。因此以損害說為基礎(chǔ)建立我國律師費用賠償制度比較切合實際。
二、律師費用范圍及承擔。律師費用一般包括律師代理費（訴訟代理費、非訴代理費）、異地辦案差旅費，通訊費等項費用，是律師辦理案件所支付的必要的合理的費用。從構(gòu)成上可分成兩部分：一是律師代理費;二是律師辦案費用：包括差旅費、通訊費等。關(guān)于律師費用的范圍及承擔，各國規(guī)定不盡相同。采用律師強制主義國家律師費用有的由法律明確規(guī)定，如德國；有的由委托人和律師協(xié)商或按習慣確定，如法國。法律規(guī)定的律師費用一般由敗訴方承擔。不采用律師強制主義的國家，律師費用有的原則上包含在訴訟費用中，由敗訴方承擔，如英國；有的以各自當事人負擔為原則，在有約定的場合和制定法規(guī)定時，由敗訴方承擔，如美國①。我國臺灣地區(qū)學說上主張律師費用為訴訟費用的一種，由敗訴方當事人承擔②。
三、我國有關(guān)律師費用損害賠償?shù)牧⒎ê退痉▽嵺`。我國在民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法三大程序法中，都沒有涉及律師費用賠償問題。民法、刑法等實體法律、法規(guī)對此也未明確規(guī)定。從現(xiàn)有法律規(guī)定來看，我國是非律師訴訟主義國家，對當事人是否聘請律師，法律一般不作強制性規(guī)定，是否聘請律師完全由當事人自由決定。但也有例外，如刑事訴訟中的指定辯護及各類法律援助案件，這兩類情況，法律法規(guī)采用律師訴訟主義，對律師費用（實際為辦案費用）也未采用敗訴方承擔原則。但最近幾年立法、司法實踐及最高人民法院最新出臺的司法解釋中逐步規(guī)定了律師費用賠償制度（姑且這么表述），要說已確立了該項制度還為時尚早。
（一）司法解釋已明確肯定律師費用承擔問題。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》第107條規(guī)定，一方違約應承擔賠償損失等違約責任。《民法通則》在民事責任一章中也有賠償損失的規(guī)定，但均沒明確“賠償損失”包括哪些方面、是否包含律師費用。《合同法》第73條、74條規(guī)定的代位權(quán)之訴、撤銷權(quán)之訴中，由債權(quán)人行使撤銷權(quán)、代位權(quán)時，其“必要費用”由債務人負擔。“必要費用”具體包括哪些法律在此未作規(guī)定。為準確理解和把握發(fā)條，最高人民法院在《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》（下稱解釋一）中第26條明確規(guī)定，債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔；第三人有過錯的，應當適當分擔。即撤銷權(quán)之訴中債權(quán)人的“必要費用”包括支付律師代理費、差旅費等律師費用。這是我國司法解釋第一次明確肯定律師費用賠償問題。這標志著我國律師費用賠償制度的重大變化。這條解釋不僅明確肯定了律師費用的賠償原則，而且明確了律師費用的范圍包括律師代理費、差旅費等必要費用。該條規(guī)定對建立我國律師費用賠償制度將起到推動作用。當然，《解釋一》并未將此制度廣泛適用于代位權(quán)之訴及其他違約或侵權(quán)之訴中，適用范圍有限。不過，比以前沒有規(guī)定來說是一個突破。
（二）我國司法實踐中出現(xiàn)了將律師費用作為侵權(quán)損害的一部分的判例。實例1：王某某（女，6歲）訴電子工業(yè)部402醫(yī)院闌尾炎手術(shù)誤切幼女右側(cè)卵巢醫(yī)療事故損害賠償案③，原告的訴訟請求中包括律師代理費3萬元，一審法院北京市石景山區(qū)人民法院經(jīng)審理，認為“原告聘請法律專業(yè)人員代理訴訟是必要的，該費用的支出與被告的侵權(quán)行為存在因果關(guān)系。因此被告應予賠償”。并根據(jù)《民法通則》第119條的規(guī)定，判決被告賠償原告律師代理費23192元。被告不服，上訴到北京市第一中級人民法院，被依法駁回上訴，維持原判。實例2：王某訴河南省內(nèi)鄉(xiāng)縣夏館衛(wèi)生院骨折內(nèi)固定術(shù)傷口遺留紗布墊醫(yī)療損害賠償案④，內(nèi)鄉(xiāng)縣人民法院審理后認為，被告對原告的損失應負全部責任。經(jīng)該院主持調(diào)解，由被告賠償原告包括律師代理費在內(nèi)的各項損失。實例3：齊玉苓訴陳小琪、山東省某某商校、滕州市教委等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案⑤，原告齊玉苓在訴訟請求中要求各被告賠償原告支出的律師代理費5000元，調(diào)查費1000元。一審法院棗莊市中院認為“原告齊玉苓支出的律師代理費，因系被告陳曉琪實施侵權(quán)行為而導致發(fā)生的實際費用，應由陳曉琪承擔賠償責任，其他被告負連帶責任。但律師代理費數(shù)額。。。。。。應按《棗莊市律師業(yè)務收費標準》確定收費具體數(shù)額”。實際判令被告賠償原告律師費825元。原告不服，上訴于山東省高級人民法院，經(jīng)山東省高院終審判決，維持一審判決第一、二、三項（包括律師費負擔），認為“由于各被上訴人侵犯了上訴人齊玉苓的。。。權(quán)利，才使得齊玉苓。。。為訴訟支出律師費用。這些費用都是其受教育的權(quán)利被侵犯而遭受的直接經(jīng)濟損失，應由被上訴人陳曉琪、陳克政賠償。。。。。。”。實例4（引自《最高人民法院公報》2003年第二期）：陳興良訴數(shù)字圖書館著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，原告陳興良主張支付了律師費8000元是為了“制止侵權(quán)行為支出的合理費用”，為此，北京市海淀區(qū)人民法院審理認為，原告“沒有舉證證明支出8000元律師費的合理性”，一審判決被告賠償其“因訴訟支出的合理費用4800元”。此案雙方均未上訴。實例5（引自最高人民法院公報2003年第三期）：天海公司訴粵東公司船舶租用侵權(quán)糾紛案，經(jīng)天津市海事法院于2001年11月30日判決：被告應賠償原告天海公司為爭取船舶和船長獲釋而支付的罰款、律師費、差旅費等損失172萬余元及利息。被告上訴后，被天津市高級人民法院駁回上訴維持原判。
類似的案例還有不少，筆者摘此幾個典型的案例，從中可以看出：1、這些案例均發(fā)生在20世紀末期以后，尤其是《合同法》解釋一公布以后。這類案例中律師費用由被告賠償?shù)娜找嬖龆唷?、我國雖然不是判例法國家，但公報上公布的判例具有實踐指導意義，況且《公報》稱“本刊司法解釋和案例經(jīng)最高人民法院審判委員會討論通過”（見1998年公報各期扉頁）。3、確認了律師費用是因侵權(quán)人實施的侵權(quán)行為造成的直接經(jīng)濟損失，應由侵權(quán)人（敗訴方）承擔賠償責任。4、確認了律師費用范圍包括律師代理費、差旅費等項。
以上五個實例盡管列舉的都是侵權(quán)訴訟案件，對違約之訴中律師費用負擔問題尚未涉及，我國《合同法》《民法通則》對律師費用承擔問題未作規(guī)定，但是這兩部法律也未禁止當事人對此進行約定，因此當事人完全可以在合同中約定律師費用由敗訴方承擔，這樣在一方違約通過訴訟解決糾紛時，就有了依據(jù)，可以得到法院支持。這種方法可以解決我國法律無此規(guī)定時帶來的實際問題。
四、建立我國律師費用賠償制度的必要性。我國已進入全面建設(shè)小康社會，依法治國建設(shè)社會主義法治國家，已寫進憲法，立黨為公司法為民已深入人心。人們?nèi)找孀非蠓傻墓脚c公正，如果在法律制度設(shè)計上存在漏洞，就很難在司法實踐中保障當事人權(quán)利的公平與公正。縱觀世界各國的律師費用賠償制度可以看出，律師費用由敗訴方承擔已成為歷史潮流，我國應順應這種潮流，建立該項制度以有利于從制度上防止“贏了官司輸了錢”情況的發(fā)生，降低當事人的訴訟成本，以有利于有效減少當事人濫訴、纏訴、違約、賴賬等問題發(fā)生。
首先，建立我國律師費用賠償制度是順應歷史潮流的需要。如前所述，在西方法制比較完善的國家中，均已建立該項制度，在這些國家中，聘請律師參與訴訟或非訴訟事務是比較普遍的，在我國，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立與完善，隨著人們法律意識的普遍提高，聘請律師參與訴訟與非訴訟事務已將成為歷史潮流，我國應順應這種潮流。
其次，建立我國律師費用賠償制度是建立我國法制的需要。我國民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法三大訴訟法中均未規(guī)定律師費用承擔問題。在《民法通則》、《合同法》中，雖然有違約或侵權(quán)應承擔賠償責任的規(guī)定，但因沒有明確律師費用作為損害賠償范圍，司法實踐中出現(xiàn)認識不統(tǒng)一造成執(zhí)法不一致，有的法院在判決中將律師費用作為損害的一部分由敗訴方賠償，有的卻沒有支持當事人的這項請求的現(xiàn)象。在行政訴訟及刑事訴訟中，國家行政機關(guān)及公訴機關(guān)敗訴的也應列入國家賠償范圍。因此，在現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，由國家立法機關(guān)作出立法解釋，在今后的立法中如在即將制定的民法典和正在修改的《國家賠償法》中明確規(guī)定該項制度，以完善我國法律制度。
第三，建立我國律師費用賠償制度是維護當事人合法權(quán)益，體現(xiàn)法律的公平與公正的需要。律師費用納入損害方應予賠償范圍，有利于全面保護受害人的合法權(quán)益，最大限度地維護受害人的權(quán)益，體現(xiàn)法律的公平與公正。司法實踐中，受害方的律師費用賠償問題大多數(shù)得不到法院的支持，損害的不僅僅是個案受害人一方的利益。據(jù)《2002年全國法院司法統(tǒng)計公報》（見公報2003年第二期）顯示，2002年全國法院受理各類案件566.6萬件，其中民事一審案件442萬余件，假設(shè)有三分之一的當事人（即147萬件）聘請律師代理訴訟，每件律師代理費為500元人民幣（當年的標準），如果該項律師費用賠償法院均未支持，那么受害人支付的律師代理費這一項，全國來看受害人僅一年的損失達7.35億元，也就是侵權(quán)人少賠了7.35億元，何況這是2003年的標準，另外還有百分之一被宣告無罪的刑訴案件和被判決撤銷、履行法定職責及單獨提起行政賠償之訴的14600余件行訴案件。
第四，建立律師費用賠償制度，有利于防止當事人纏訴、濫訴、違約、賴賬等問題的發(fā)生。有些案件的侵權(quán)人（違約方）利用自己經(jīng)濟上的優(yōu)勢，跟對方打持久戰(zhàn)，一審敗訴我就打二審，二審結(jié)束了再申訴或來個再審，想在經(jīng)濟上拖垮對方。如果受害人的律師費用得不到對方賠償，經(jīng)過幾個程序下來，受害人實際得到的賠償比應得的少得多，就會出現(xiàn)贏了官司輸了錢的不合理現(xiàn)象。這種情況不僅影響法院判決的社會效應，而且造成當事人對法律失去信心，不利于及時解決、化解各種矛盾，建設(shè)和諧社會。
因此，筆者認為建立我國律師費用賠償制度確有必要。
（作者所在單位：安徽皖岳律師事務所，現(xiàn)執(zhí)業(yè)于安徽朱友生律師事務所，電話18110924387）
參考書目：
① 參見龔賽紅：《醫(yī)療損害賠償立法研究》，梁慧星主編，中國民商法專題研究叢書，法律出版社2001年9月版，第363—366頁；
② 劉士國：《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究》，法律出版社1998年2月版，第183頁；
③ 引自高紹安主編《中國最新醫(yī)療糾紛典型判例評析》，中國法制出版社2001年3月版；
④ 同③；
⑤ 引自《最高人民法院公報》，2001年第五期
