[ 獨(dú)釣寒江雪 ]——(2010-4-23) / 已閱18329次
(二)夫妻忠誠協(xié)議符合婚姻法的立法宗旨。
婚姻法第四條規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實”。第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(一)重婚的；(二)有配偶者與他人同居的；(三)實施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的。”夫妻忠誠協(xié)議實際上是對婚姻法中抽象的夫妻忠實義務(wù)的具體化，完全符合婚姻法的原則和精神，對締約雙方均有較強(qiáng)的約束力和震懾力，有助于婚姻的穩(wěn)定和家庭的和睦，所以應(yīng)該而且能夠得到法律的支持。
二、夫妻忠誠協(xié)議無效的理由不成立
另有觀點認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議應(yīng)當(dāng)無效，筆者認(rèn)為無效的理由大多無法律根基無從成立，下面逐一分析。
(一)關(guān)于夫妻忠實義務(wù)是道德義務(wù)而不是法律義務(wù)
有人認(rèn)為，婚姻法第四條所規(guī)定的忠實義務(wù)，是一種道德義務(wù)，而不是法律義務(wù)，對此理論界基本已經(jīng)達(dá)成共識，夫妻一方以此道德義務(wù)作為對價與另一方進(jìn)行交換而訂立的協(xié)議，不能理解為確定具體民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，故夫妻忠誠協(xié)議不產(chǎn)生法律效力。筆者認(rèn)為，法律是顯性的道德，道德是隱藏的法律，法律與道德之間本就無涇渭分明的界限。即使婚姻法第四條所規(guī)定的夫妻忠實義務(wù)并非權(quán)利義務(wù)規(guī)范，而是一種倡導(dǎo)性規(guī)范，也不妨礙夫妻雙方為賦予忠實義務(wù)以法律強(qiáng)制力而自愿以民事協(xié)議的形式將此道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，只要此種協(xié)議不違背法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，不違背社會公序良俗，法律就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。現(xiàn)實生活中類似的情形很多：孩子不慎落水，旁觀者僅在道德上負(fù)有施救義務(wù)，家長
可通過發(fā)布懸賞公告，許以重金，與潛在施救者建立法律上之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，將此道德問題納入法律框架內(nèi)解決；夫妻離婚，孩子歸女方撫養(yǎng)．祖父母若行使探視權(quán)，女方在道德上有配合義務(wù)，此時雙方當(dāng)然可通過協(xié)議約定探視孩子的次數(shù)和時間．將該道德義務(wù)法律化。對于上述道德義務(wù)法律化的典型情形，依據(jù)意思自治原則。法律當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。
(二)關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議損害公民的基本人身自由
有人認(rèn)為，夫妻雙方在訂立夫妻忠誠協(xié)議時，絕大部分是自愿的，在訂立協(xié)議時也許雙方當(dāng)時的本意都是想要維護(hù)家庭穩(wěn)定，同時促使雙方保持高尚的情操，雙方都想當(dāng)然地認(rèn)為自己能很好地按協(xié)議辦事。然而。事物是發(fā)展變化的，隨著時間的推移，雙方的感情狀況
和道德素養(yǎng)難免會發(fā)生變化，如果雙方的感情惡化了。或者一方的道德素養(yǎng)降低了，甚至說一方的性能力降低無法滿足對方了，難免就會有一方移情別戀。．這時，夫妻忠誠協(xié)議就成了個人追求幸福和自由的牢籠。如果這種協(xié)議有效，這種協(xié)議下的人就將生活在極度痛苦之中。如果用法律對婚外戀予以懲罰，這種無區(qū)別的強(qiáng)制性調(diào)整，是不符合客觀現(xiàn)實的，夸大了道德在法律領(lǐng)域的滲透力，而且也極易禁錮個人對幸福以及自由的追求，輕視個人應(yīng)有的基本權(quán)利，這樣的法律本身是不道德的。
筆者認(rèn)為。夫妻相互忠實是婚姻道德的最基本要求。以性愛為基礎(chǔ)的婚姻。具有排他性和專一性，婚姻的穩(wěn)定和家庭的和睦，在很大程度上取決于配偶雙方是否相互忠實。已婚人士應(yīng)該在性生活上保持專一，排除與配偶外異性的性關(guān)系。自覺地將自已的性要求和性行為納入婚姻道德要求之下。因此，已婚人士并不享有完全的性自由，其性自由是受到嚴(yán)格的限制和約束的，即法律只承認(rèn)其與配偶之間的性自由，而對于其與配偶之外異性的性自由．法律持排斥和否定態(tài)度．這一點從婚姻法第四條關(guān)于夫妻忠實義務(wù)的規(guī)定和第四十六條無過錯方對過錯方的精神損害索賠權(quán)的規(guī)定中能夠得到印證。既然法律并不承認(rèn)已婚人士與配偶外異性的性自由，又何談夫妻忠誠協(xié)議會損害公民的基本人身自由呢?
對于忠誠協(xié)議會成為夫妻感情破裂后個人追求幸福和自由的牢籠的說法，筆者不敢茍同。當(dāng)夫妻感情因性格不和等原因而破裂時．夫妻一方或雙方應(yīng)當(dāng)盡早離婚，而不是去婚外尋找感情寄托。當(dāng)夫妻雙方純粹因性格不和而離婚時，夫妻忠誠協(xié)議并不會發(fā)生效力，忠誠協(xié)議并不會成為個人追求幸福和自由的牢籠，夫妻忠誠協(xié)議發(fā)生效力之時，也就是一方違背忠實義務(wù)發(fā)生婚外性行為之時。違背忠實義務(wù)一方明知忠誠協(xié)議的存在．仍然與婚外異性發(fā)生性關(guān)系，即使其的確因此而使生活陷入極度痛苦之中，也不值得為其同情，正如犯罪分子也會因犯罪行為而使生活陷入極度痛苦之中一樣，這是其自作自受，為自己的行為所必須付出的代價。
(三)關(guān)于忠誠協(xié)議內(nèi)容違法
有人認(rèn)為，憲法第三十七條第一款規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。”與情投意合的異性自愿發(fā)生性行為，屬于人身自由權(quán)之一，是一種基本權(quán)利，高于其它權(quán)利，不能因為要保護(hù)其它權(quán)利而限制這一基本權(quán)利。任何強(qiáng)行限制這些基本權(quán)利的行為，不論其表現(xiàn)形式如何，均是違背憲法的。夫妻忠誠協(xié)議，其實就是通過一紙協(xié)議，將夫妻雙方一些基本人身權(quán)利特別是人身自由給予限制甚至是剝奪，就其本質(zhì)而言，是違背憲法的。違法的民事行為，不能產(chǎn)生法律效力。
筆者認(rèn)為，憲法第三十七條第一款規(guī)定的公民的人身自由不受侵犯，是指公民的人身自由(包括性自由)不受強(qiáng)行限制，任何人不得強(qiáng)行限制或剝奪他人的人身自由，但并不意味著公民不能對其人身自由進(jìn)行必要的處分或利用。事實上。公民對自己的身體享有支配權(quán)和處分權(quán)，可以根據(jù)自己的意愿在法律許可的限度內(nèi)自由處分自己的人身自由。比如，一旦公民與他人簽訂雇傭合同或勞動合同，其在工作時間內(nèi)的人身自由就受到限制；再如，當(dāng)下一些人有償為他人提供陪同逛街，陪同旅游，陪同聊天等服務(wù)，同樣是服務(wù)提供者在對自己人身自由進(jìn)行合理利用和處分的表現(xiàn)。夫妻忠誠協(xié)議正是已婚公民對自己的性自由進(jìn)行自愿限制和約束的體現(xiàn)，這種限制完全是夫妻雙方合意的結(jié)果，完全符合婚姻法的原則和精神，符合婚姻法關(guān)于忠實義務(wù)的規(guī)定，符合社會公序良俗，只要締約過程中不存在欺詐、脅迫等情形，該協(xié)議就應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。
(四)關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議違背損害填補(bǔ)原則
有人認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議中所約定的補(bǔ)償金或違約金，其本質(zhì)是違反忠實義務(wù)的一方向無過錯方支付的侵權(quán)損害賠償金(違反忠實義務(wù)一方侵犯了無過錯方的配偶權(quán))，而通過協(xié)議預(yù)先確定今后可能發(fā)生的侵權(quán)行為的損害賠償數(shù)額，是與基本法理相違背的。這是因為，侵權(quán)損害賠償適用填補(bǔ)原則．其數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)損害事實，依照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計算，而不能由雙方當(dāng)事人預(yù)先約定。
筆者認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議中所約定的補(bǔ)償金或違約金，其本質(zhì)的確是違反忠實義務(wù)的一方向無過錯方支付的侵權(quán)損害賠償金。但對于侵權(quán)損害賠償數(shù)額能否由雙方當(dāng)事人預(yù)先通過協(xié)議加以約定，目前觀點并不統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，侵權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)遵循損害填補(bǔ)原則只是法官在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時應(yīng)遵循的規(guī)則．而該規(guī)則對當(dāng)事入并無強(qiáng)制力。眾所周知，意思自治是民法的基本原則．司法實踐中許多侵權(quán)行為發(fā)生之后雙方當(dāng)事人就具體賠償數(shù)額進(jìn)行協(xié)商，并達(dá)成了高于或低于實際損害數(shù)額的賠償協(xié)議，法官并不會因其違反損害填補(bǔ)原則而否定其效力。雙方當(dāng)事人通過協(xié)議預(yù)先約定侵權(quán)賠償數(shù)額與侵權(quán)行為發(fā)生之后協(xié)商賠償數(shù)額，除了締約時間不同之外，并無實質(zhì)區(qū)別，二者均是意思自治原則的體現(xiàn)。根據(jù)當(dāng)事人約定高于法律規(guī)定之民法基本原則，法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該約定的效力。
三、關(guān)于雙方協(xié)議約定的青春損失費(fèi)應(yīng)否支持
關(guān)于本案中雙方協(xié)議約定的青春損失費(fèi)應(yīng)否支持，有以下兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，青春損失費(fèi)雖然在法律上沒有明確規(guī)定，但根據(jù)意思自治原則，夫妻雙方可以自主約定，該約定不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)支持；另一種觀點認(rèn)為，該約定違背社會公序良俗，約定無效。
筆者同意第二種觀點，理由是：生、老、病、死是生命的基本規(guī)律，青春的流逝、生命的衰老并不會因婚姻狀態(tài)等外在環(huán)境的變化而延緩或停滯，青春流逝、生命衰老與侵權(quán)行為之間并無因果關(guān)系；青春流逝是人類必須面對的、不可逆轉(zhuǎn)的生命規(guī)律，沒有必要、也無法彌補(bǔ)和挽回．故青春的流逝并非侵權(quán)行為法意義上的損失，無須用金錢進(jìn)行賠償。綜上，本案中雙方關(guān)于青春損失費(fèi)的約定違背了社會公序良俗，該約定無效。原告請求青春損失費(fèi)的請求不應(yīng)支持。
原載于《人民司法 案例》2009年第22期（總第585期),發(fā)表時略有改動,此為原版.
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