[ 余金龍 ]——(2010-4-24) / 已閱8571次
專利侵權之法律救濟
余金龍
近幾年來隨著我國創新性國家的建設戰略的提出，黨的十七大明確提出“實施知識產權戰略”要求，國務院于2008年6月5日發布《國家知識產權戰略綱要》，對專利權的保護達到了一個歷史的新高度。無論在立法還是在司法中，專利權作為四大財產性權利（債權、物權、股權、知識產權）之一的知識產權中重要組成部分得到了應有的尊重。2009年3月23日，最高人民法院發布《關于貫徹實施國家知識產權戰略若干問題的意見》，截止目前為止，我國先后頒布了《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國專利法實施細則》、《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》已及《最高人民法院關于訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》等作為規范國內專利權糾紛的法律依據。在國際專利權糾紛中，我國先后加入了《保護工業產權巴黎工業》、《與貿易（包括假冒商品貿易在內）有關的知識產權協議》等國際協議。此外在區域知識產權中歐就知識產權執行問題簽署了海關行動計劃。以及和有關國家達成的雙邊協議。如中美政府達成的《關于保護知識產權的諒解備忘錄》等。
作為民法上的一種私權，專利權在歸屬、使用、流轉過程中，由于其權利性質為所有權且權利作為無形財產所有與有形財產所有又有特別之處。如專利所有權的對世權與其占用權不能兩圓。不像物權權利人對物權可以占用、支配。而作為無形財產的專利權只是一種系統性思維、知識，不能采取任何方法將之排他性控制。除非權利人采取保密措施或者以公布專利技術換來國家保護即賦予其一定期限的壟斷權。再則專利權想完全行使須暴露于公眾視野下，進入政府監管和市場檢驗中。而專利人不能對其專利實行實質性支配和排他性控制，注定專利權糾紛有其繁殖的土壤。根據中華人民共和國最高人民法院發布的中國法院知識產權司法保護狀況（2009年），90年代中期以后至2002年期間專利案件最多2009年，全國地方法院共新收和審結知識產權民事一審案件30626件和30509件，分別比上年增長25.49%和29.73%，新收一審案件訴訟標的總金額達到308495萬元（約合45225萬美元）。其中，新收專利案件4422件，比上年增長8.54%。
由于專利法上的專利在內容上只有財產權（并不包括人身權，因此發明人的署名權不屬于專利內容，只屬于發明人在民法上的人身權內容。（劉春田主編《知識產權法》<第二版>）故本文從專利權的財產權糾紛著手，涉及專利權財產性訴訟，不涉及非財產性訴訟論述。此外專利權侵害責任有民事責任、行政責任、刑事責任。本文涉及民事責任探討，且將專利糾紛解決限定在民事訴訟上。
一、 專利侵犯的法院管轄。在極別管轄中，根據《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二條規定： 專利糾紛第一審案件，由各省、自治區、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄�？芍谖覈鴮＠麢嗲謾喟讣墓茌牂嗍盏搅酥屑壏ㄔ阂呀涀罡咴菏种小５凇蹲罡呷嗣穹ㄔ� 關于調整地方各級人民法院管轄第一審知識產權民事案件標準的通知》法發〔2010〕5號第一條中規定：高級人民法院管轄訴訟標的額在2億元以上的第一審知識產權民事案件，以及訴訟標的額在1億元以上且當事人一方住所地不在其轄區或者涉外、涉港澳臺的第一審知識產權民事案件。將專利權侵權訴訟滿足訴訟標的在2億元以上等條件的案件管轄權分配到高級法院手中。此外根據該通知基層法院也可以管轄第一審專利案件（該規定第三條規定：三、經最高人民法院指定具有一般知識產權民事案件管轄權的基層人民法院，可以管轄訴訟標的額在500萬元以下的第一審一般知識產權民事案件，以及訴訟標的額在500萬元以上1000萬元以下且當事人住所地均在其所屬高級或中級人民法院轄區的第一審一般知識產權民事案件。）在地域管轄上根據《最高人民法院關于審理專利糾紛適用法律問題的若干規定》第5條規定： 因侵犯專利權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括：被控侵犯發明、實用新型專利權的產品的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口等行為的實施地；專利方法使用行為的實施地，依照該專利方法直接獲得的產品的使用、許諾銷售、銷售、進口等行為的實施地；外觀設計專利產品的制造、銷售、進口等行為的實施地；假冒他人專利的行為實施地。上述侵權行為的侵權結果發生地。
二、訴訟代理人。主要方便外國專利權人到我國進行起訴。當前外國權利人在我國進行訴訟主要是授權我國境內代理人代為提起訴訟，法院相關程序性要求比較繁瑣。部分法院還要求權利人必須在起訴書上簽章，不得由代理人代為簽署。為了滿足平衡與wTo成員國利益和與TRIPS協議制度相銜接，2008年11月底全國法院知識產權審判座談會最高人民法院明確統一路徑，凡經權利人明確授權代理提起訴訟的代理人，均可以權利人名義提起訴訟。這是簡化訴訟程序、便利當事人起訴實事求是采取的一項重要措施。參與訴訟的各方當事人及代理人應當引起重視，及時掌握這些新的政策導向。
三、訴訟費用。由于專利權主要是財產性訴訟，所以法院的受理費按照財產性訴訟計算。即受理費等于訴訟標的價值乘一定比例。有的訴訟標的價值之大，訴訟人可能繳納龐大的受理費，但根據我國《民事訴訟法》規定如果原告勝訴時，其預繳納的訴訟受理費和其他法定訴訟費應當由被告承擔。但其所支付的律師費及其他合理費用則無權獲償。由于專利訴訟涉及的標的價值之大，雙方當事人都會面臨敗訴承擔受理費的風險所以雙方當事人選擇調解方式解決不在少數。，近年來，全國法院知識產權民事一審案件平均調解撤訴率始終維持在50%之上。
四、訴前司法措施。包括訴前緊令、訴前證據保全、訴前財產保全。即訴前臨時措施，指專利人或者利害關系人在提前專利侵權訴訟之前，可以申請法院要求侵權人停止侵權行為。具體參見《最高人民法院關于訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》、《民事訴訟法》。根據中國法院知識產權司法保護狀況（2009年）披露：2002至2009年，全國地方法院共受理與知識產權有關的訴前臨時禁令申請案件808件，裁定支持率達到84.18%；受理訴前證據保全申請案件1312件，裁定支持率達到93.72%；受理訴前財產保全申請案件527件，裁定支持率達到96.04%。
五、訴訟時效。《專利法》規定：第六十八條 侵犯專利權的訴訟時效為二年，自專利權人或者利害關系人得知或者應當得知侵權行為之日起計算。發明專利申請公布后至專利權授予前使用該發明未支付適當使用費的，專利權人要求支付使用費的訴訟時效為二年，自專利權人得知或者應當得知他人使用其發明之日起計算，但是，專利權人于專利權授予之日前即已得知或者應當得知的，自專利權授予之日起計算。在這里法律規定訴訟時效從權利人知道或應當知道開始計算。但是知道或應當知道的客體是什么？我國法律規定是侵權行為。那如果權利人知道有侵權行為但不知道侵權人是誰，這是訴訟時效開不開始計算？在這種情況下，如果以權利人發現侵權行為開始計算時效，則顯然對權利人不利，應當以權利人發現侵權行為的確切事實，并已發現侵權行為人可以行使訴訟權利起開始計算時效。2001年專利權司法解釋規定：權利人超過二年起訴的，如果侵權行為在起訴時仍在繼續，在該項專利權有效期內，人民法院應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償數額應當自權利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算。此次新修訂的司法解釋摒棄了這條但書統一規定使用2年時效。眾所周知，在過去我國在國際專利侵權一直處于被動地位。國外權利人故意利用我國這條但書（：權利人超過二年起訴的，如果侵權行為在起訴時仍在繼續，在該項專利權有效期內，人民法院應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償數額應當自權利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算）故意拖延，不起訴。就是等我國侵權企業發展壯大擁有強大資產 然后再起訴，可獲得不菲的專利賠償。這就是老子說的：將欲歙之，必固張之；將欲弱之，必固強之；將欲廢之，必固興之；將欲奪之，必固與之。是謂微明。
六、 訴中舉證。這也是本文論述的重點。在一般的侵權訴訟中實行誰主張誰舉證。先看看專利侵權的構成要件。一。違法行為。根據專利法可以歸納2類侵權行為即 實施他人專利行為（包括、制造、使用、許諾銷售、銷售或進口他人發明專利產品或實用新型專利產品；2、使用他人發明專利方法以及使用、許諾銷售、銷售或進口依照該方法直接獲得的產品；3、制造、銷售或進口他人外觀設計專利產品。）和）假冒他人專利行為（包括、 1、 未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人的專利號；2、 未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術； 3、 未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人的專利技術；4、 偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。）此外國際上還規定了間接專利侵權即行為人積極誘導、慫恿或者唆使他人直接侵權的行為。我國在立法上沒有直接規定間接侵權。但我國在司法層面上也默許保護由于間接侵權而提起的訴訟。（1993年山西省高級人民法院<1993>晉經終字第152號民事判決）。但是根據專利法69條規定了幾種不侵權的例外得情況：（一）專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的；
�。ǘ┰趯＠暾埲涨耙呀浿圃煜嗤a品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的；
�。ㄈ┡R時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；
（四）專為科學研究和實驗而使用有關專利的；
（五）為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫療器械的。二、侵權人主觀過錯。我國專利法 第六十條規定未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，即實行無過錯責任但不是絕對無過錯責任。表面上看此條沒有強調侵權行為人的主觀過錯但根據專利法第七十條規定：為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。又將主觀有無過錯作為賠償的條件。根據TRIPS協議第45條第2款的規定：“在適當場合即使侵權人不知道或無充分理由應知道自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處�！边@應當屬于無過錯責任原則�？梢缘弥覈诳剂壳謾嘈袨槿酥饔^過錯時分情況處理：對主觀善意的侵權行為人來說，停止侵害和消除影響適用無過錯責任原則，侵權賠償則適用過錯責任原則。但這種混合原則的使用范圍不能延及制造或進口專利產品的行為。專利法對專利產品的制造和進口采用的是“絕對保護”，制造或進口行為是否構成侵權與行為者的主觀意圖無關�？梢娢覈鴮嵭袑＠謾喾譃閮煞N不同的歸責原則。三、侵犯的對象應是在我國享有專利權的有效專利。即尚在保護期限的中國專利。盡管我國加入專利保護的國家公約但這些公約的內容只能體現在我國立法上，外國人不能以我國參加了國家公約為由要求我國保護其沒有在我國申請的專利，直接以外國政府頒發的專利權證書到我國境內尋求救濟。如中國入世后“客車侵權第一案”的原告德國尼歐普蘭汽車有限公司訴中國鹽城中威客車有限公司和中大工業集團公司。如果尼歐普蘭汽車有限公司沒有在我國申請“星航線”的外觀設計專利的話也就不會得到被告賠償的2116萬元的專利侵權賠償費了。四、一般應以生產經營為目的。專利法 第十一條 發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。因此以生產經營為目的也應是判斷專利侵權的構成要件之一。五、損害后果。根據以上構成要件的分析下面將論述當事人雙方的舉證責任分擔。原告舉證：一、自己享有的合法有效的專利，可以以專利權證書和專利年費繳納憑證證明。二、被告的侵權行為。證明被告所實施的技術方案落入原告的專利權利要求書所描述的技術特征范圍。而根據專利法對專利權利要求書所描述的技術特征范圍為：第五十九條 規定發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。 外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計。這是法律上的直接規定。在司法實踐中在張建華與直連公司等專利侵權案〔（2008）民提字第83號〕中，最高人民法院認為，人民法院判斷被控侵權技術方案是否落入專利權保護范圍時，應當將被控侵權技術方案的技術特征與專利權利要求記載的全部技術特征進行對比；若被控侵權技術方案缺少某專利技術特征而導致技術效果的變劣，則應認定被控侵權技術方案未落入專利權的保護范圍。三、證明自己的損失數額。但由于專利權乃知識產權抑或無形資產 其價值估量負有極大的彈性，因此法院對損失后果的舉證要求的不是很嚴格根據專利法 第六十五條規定， 侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。以及該條第二款規定：權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償�？梢缘弥ㄔ簩嶋H遭受損害后果舉證要求寬松。其中原告舉證被告侵權行為時注意，因為要證明被告實施的技術落入原告權利書所描述的技術特征范圍，就必須將被訴專利與原專利進行對比。我國專利法第五十九條規定發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。即我國認定專利侵權實行等同原則，雖然規定以權利書記載為主但是畢竟要求非專利權人實施的技術特征與專利權要求書記載的內容特征完全一致，這樣會對原告設置過高的要求也為那些不明顯的侵權開了一道口子。所以我國采用以說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容來平衡完全覆蓋原則的弊端。在新產品制造方法的發明專利侵權中根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規則》和專利法第六十一條規定： 專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明。即實行舉證責任倒置原則有被告舉證其專利的獨創性。第二款規定 專利侵權糾紛涉及實用新型專利或者外觀設計專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權人或者利害關系人出具由國務院專利行政部門對相關實用新型或者外觀設計進行檢索、分析和評價后作出的專利權評價報告，作為審理、處理專利侵權糾紛的證據。在涉及實用新型專利或者外觀設計專利的原告須出具由國務院專利管理部門的檢索報告。但該檢索報告只能證明權利人擁有權利的正當性，要證明被訴專利與自己專利乃權利人自己專利，還必須將被告專利與自己專利進行對比，然而被訴專利掌握在被告手中，原告根本無法得到，專利法61條只解決了發明專利的舉證。針對此種情況可根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規則》75條規定：有證據一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。即被告如果不提供其侵權專利的技術方案，法律推定其侵權。
自黨的十七大明確提出“實施知識產權戰略”要求，國務院于2008年6月5日發布《國家知識產權戰略綱要》以及2009年3月23日，最高人民法院發布《關于貫徹實施國家知識產權戰略若干問題的意見》，充分表明我國在推進創新性國家建設的同時越來越注重專利權的保護，與國際專利保護接軌，對專利權人予以充分保護，嚴厲制止，懲罰專利侵權行為。權利人在權利遭受侵犯時，主動拿起法律武器保護自己的合法權益。
作者 余金龍
