[ 武合講 ]——(2010-4-25) / 已閱15509次
論品種侵權糾紛鑒定方法的選擇和適用——兼對兄弟授權品種侵權一案分析
武合講
摘要：品種審定是根據申請品種的特性判斷先進性和適用性，品種保護是根據新品種的特征測試特異性和一致性，因兩者都是以品種在田間觀察的性狀為判定標準，所以處理品種侵權案件應當采取最為可靠、準確的田間觀察檢測方法實施鑒定。DNA標記與植物性狀之間不具有對應性，目前可用核心引物的數量尚不能滿足全基因組對比，基因指紋圖譜檢測方法雖然具有快捷、準確、穩定、經濟的優點，也僅能作為處理品種侵權案件的輔助鑒定方法。
關鍵詞：品種保護；品種審定；品種侵權；田間觀察；指紋圖譜
審理侵犯品種權糾紛案件，常需委托鑒定機構采用該專業領域的技術標準和技術規范對被控侵權物是否授權品種的繁殖材料進行鑒定。鑒定人進行品種侵權鑒定，應當依下列順序遵守和采用該專業領域的技術標準和技術規范：(一)國家標準和技術規范；(二)司法鑒定主管部門、司法鑒定行業組織或者相關行業主管部門制定的行業標準和技術規范；(三)該專業領域多數專家認可的技術標準和技術規范。不具備前款規定的技術標準和技術規范的，可以采用所屬司法鑒定機構自行制定的有關技術規范。依據最高法院的司法解釋，對于侵犯品種權糾紛案件涉及的專門性問題可以采取田間觀察檢測、基因指紋圖譜檢測等方法鑒定。兩種鑒定方法遵守的技術標準不同：田間觀察檢測應當遵守《GB/T3543.5—1995農作物種子檢驗規程真實性和品種純度鑒定》。基因指紋圖譜檢測應當遵守《GB/T 19553—2004大豆種子品種鑒定實驗方法簡單重復序列間區法》、《NY/T1432—2007玉米品種鑒定DNA指紋方法》和《NY/T1433—2007水稻品種鑒定DNA指紋方法》等。同一鑒定方法具有不同級別技術標準的，選擇較高級別的技術標準，容易做到。同一鑒定方法具有兩個以上同一級別技術標準的，技術標準的選擇就值得探討。最高法院明確規定兩種鑒定方法的采用順序是：田間觀察檢測在先，基因指紋圖譜檢測在后。雖不能說這是法定的采用順序，但法律如此規定，必有其科學性。國家標準田間觀察檢測是以被控侵權物和授權品種在田間整個生育期的性狀表現做對照判定是否侵權，與我國目前實行的品種選育、品種審定中的品種試驗和品種保護中的DUS測驗檢測的對象具有一致性和對應性，可以得出最為可靠、準確的鑒定結論 。基因指紋圖譜檢測是以被控侵權物的DNA圖譜與授權品種的標準DNA圖譜相比較判定是否侵權，由于目前我國尚未完成各授權品種的DNA全基因組測序，大多數審定品種和授權品種沒有標準的基因指紋圖譜，且受SSR等核心引物數量的限制不能實現全基因組比對，常不能得出可靠的準確的結論。盡管基因指紋圖譜檢測方法具有快捷、準確 、穩定、經濟的優點，但進行品種侵權鑒定，目前仍應以田間觀察檢測方法為主，以基因指紋圖譜檢測方法為輔，兩種方法綜合適用。下面以一涉及《GB/T3543.5--1995》和《GB/T 19553—2004》兩個技術標準選用的案例，論述此觀點的正確性。
案例簡介 ：
大豆品種中黃13 和菏豆13 ，都是審定品種和授權品種。豫豆8號，是中黃13的母本，是菏豆13的父本；中黃13的父本是中90052-76；菏豆13的母本是菏95－1；中黃13和菏豆13系兄弟品種。中黃13的品種權人許可某種業公司A對中黃13獨占實施經營、生產、市場維護權；A又授權B、C、D三家公司實施上述權利。2009年，D以L銷售的由F生產的菏豆13豆種實為中黃13豆種為由，將L和F訴至法院，要求被告停止生產、銷售并收回與中黃13相同的菏豆13的種子和賠償經濟損失。法院委托某測試中心測試署名為菏豆13和中黃13的兩份大豆樣品在DNA水平上是否存在差異。某測試中心依據SSR核心引物法，參考文獻《GB/T19563-2004》、謝某等學者發表的論文《利用中國秋大豆(Ciycine max(L.)Merr)篩選SSR核心為點的研究》和《利用 SSR 標記揭示我國夏大豆 ( Giycine max (L.) Merr) 種質遺傳多樣性》的方法提取種子DNA，選取文獻中的SSR標記引物共68對進行PCR擴增，電泳檢測，標記引物Satt286在兩個待檢樣品中未擴增出清晰條帶，其余67對標記引物都能擴增出清晰條帶，得出的測試結論為：“利用67個大豆核心SSR標記，對菏豆13和中黃13進行DNA差異分析，結果顯示：在所測試的所有標記中，未發現兩樣品間存在差異。”法院依此測試結論和文獻的觀點認定被告生產、銷售的菏豆13種子侵犯了原告的中黃13植物新品種獨占實施權，判決被告停止侵權和賠償損失。作者認為，該鑒定及其結論以及法院的判決，都值得商榷。
一、目前品種侵權鑒定方法選擇和結果的傾向性。
在中國知識產權裁判文書網上公布的品種侵權案例中，采用田間觀察檢測方法進行鑒定的只有兩起，鑒定結論都是被控侵權物沒有落入品種權的保護范圍，原告敗訴 ；其余進行鑒定的案例全是采用基因指紋圖譜檢測方法，得出的鑒定結論幾乎全是被控侵權物與授權品種沒有發現差異，原告勝訴。在品種侵權訴訟中，明顯地出現了鑒定機構因采用不同的鑒定方法就得出不同的鑒定結論，法院因采用不同的鑒定結論就作出不同的判決結果的兩個極端的規律性的現象。究其主要原因，是當事人、司法機關和鑒定機構偏愛于單一選用基因指紋圖譜檢測方法進行鑒定。鑒定方法選擇不當。
二、基因指紋圖譜檢測與品種選育、品種試驗和DUS測試對象的不對應性，決定了不能單一應用基因指紋圖譜檢測結果判定品種侵權。
目前我國實行的品種審定和品種保護，都是依據植物新品種在田間的表現型決定其是否成為審定品種或授權品種的法律制度。品種選育選擇的對象是性狀；品種審定進行品種試驗和品種保護進行DUS測試的對象，也都是性狀。品種選育和品種試驗的根據主要是品種的生理特性。DUS測試的根據主要是品種的形態特征。基因指紋圖譜檢測方法的根據主要是DNA的某段簡單重復序列。DNA的簡單重復序列是非編碼序列，與性狀關系不大。植物的性狀表現有多種形式，如質量性狀、假質量性狀、數量性狀和復合性狀的組合等。某個性狀的表達有可能是多種基因共同作用的結果，基因的表達是特定的DNA片段和特定的環境條件共同作用的結果，有什么樣的基因不一定就有什么樣的性狀，無法通過簡單的分子標記來作為品種標簽 。隨著DNA全基因組測序研究的進展，人們對于基因功能的深入研究，在標記與性狀之間找到更緊密和相關的聯系后，利用兩種鑒定方法才可得出同樣的結論。待到品種選育、品種審定和品種保護都采用基因指紋圖譜檢測方法決定取舍時，采用基因指紋圖譜檢測方法鑒定被控侵權物是否授權品種的繁殖材料，才能成為最可靠的方法。
植物的形態性狀基本上是以顯性和加性遺傳為主，表現共顯性的極少；在純合狀態下的差異到雜合狀態下可能被覆蓋或縮小，單基因表現時的差異到多個基因表現時可能被累加或放大。由于利用核心引物標記的簡單重復序列與相應的基因和性狀之間不能一一對應，所以即使利用基因指紋圖譜檢測方法檢測的結果100%正確，也僅能說明正確的確定了某段DNA的簡單重復序列，并不能證明被檢物一定具有某種性狀。舉個最簡單的例子，AA、Aa、aA是三種基因型；利用基因指紋圖譜檢測方法如SSR標記法對其檢測的結果應是三者之間均有差異，甚或是三個品種；但在顯隱性的情況下，三種基因型僅能表現一種表現型，利用田間觀察檢測方法對其檢測得出的結論應是三者之間均無差異，只能是一個品種。因品種選育、品種審定和品種保護的對象是品種的特征特性，田間觀察檢測鑒定的對象也是品種的特征特性，而且田間小區種植鑒定是法定的最為可靠、準確的 鑒定方法，所以，品種侵權鑒定應當堅持采用最高法院司法解釋和農業部以及國家標準規定的田間觀察檢測方法。為了追求審判效率和體現當事人對自己訴權的處分，也可以由當事人選擇采用具有快速、便捷、經濟特點的法定鑒定方法之一的基因指紋圖譜檢測方法作為輔助的檢測方法。
三、采用基因指紋圖譜檢測方法進行品種侵權鑒定，否定不易，肯定更難。
（一）否定不易。
在DNA水平上未發現差異，并不能判定侵權或沒侵權。中黃13和菏豆13是受品種權保護的具有一個共同親本的兩個大豆品種，雖然在DUS測試時，它們互未作為近似品種進行比較，但他們之間應當具有特異性。理論上，用共顯性的DNA指紋如SSR標記應當鑒定出中黃13和菏豆13兩個品種之間的差異。在本案，檢驗結論是被控侵權物與中黃13樣本的DNA沒發現差異，由于被告主張被控侵權物是菏豆13，種子標簽上標注的品種名稱也是菏豆13，因未對被控侵權物是否菏豆13予以檢測，所以無法否定被控侵權物在與中黃13樣本的DNA沒發現差異的同時也與菏豆13沒有差異，或者其就是菏豆13。
基因指紋圖譜檢測結果不能作為判斷性狀差異的依據。基因指紋圖譜檢測如利用SSR等核心引物標記的方法測試DNA的特定片段，人們通過對標記的DNA片段看到的是DNA圖譜，看不到植物的性狀。利用基因指紋圖譜檢測方法檢測的主要是DNA的某段簡單重復序列，DNA的簡單重復序列是非編碼序列，與基因和性狀不能相互一一對應。所以，不能利用SSR等核心引物標記的DNA片段判斷被控侵權物與授權品種的如胚軸顏色、復葉的小葉數、小葉形狀、花冠顏色、種皮顏色、子葉顏色、臍色等性狀有差異。不能依據基因指紋圖譜間的差異判定兩品種間性狀有差異，就不能作出否定性結論。
（二）肯定更難。
有差異不等于有特異性。大豆DUS測試指南GB/T19557.4- 2004規定：“對測試品種進行特異性的觀測與判別時，如測試品種與近似品種的同一性狀值為同一代碼，則表示測試品種在該性狀上與近似品種無差異；否則，表示有差異。測試品種須有兩個以上（包括兩個）性狀與近似品種有差異，方可判定為具有特異性。但對于胚軸顏色、復葉的小葉數、小葉形狀、花冠顏色、種皮顏色、子葉顏色、臍色等性狀，只要有一個與近似品種有差異，即可判定為有特異性”。本案涉案品種中黃13和菏豆13，在花色、茸毛、種皮、臍色、株型和粒形等六個性狀上無差異，而不能因此就否認菏豆13與中黃13是兩個有特異性的品種。盡管菏豆13和中黃13的形態特征以及抗倒性、抗病性、生育期等特性的相似度極高，如果就此否定它們之間的特異性，作出肯定性結論，不僅與農業部等省級以上農業行政主管部門的6份審定公告和2份授權公告不符，而且與客觀事實也不符；因為它們在結莢習性、有效分枝、單株莢數、百粒重和產量等特性的差異達到了遺傳概率統計學上極顯著的程度，同一性狀值不為同一代碼，所以它們確實是兩個不同的品種。
中黃13和菏豆13主要性狀比較表
品種名稱 花色 茸毛 葉形 籽粒 種皮 臍色 株型 株高 主莖 生育期 結莢習性 有效分枝 單株莢數 粗蛋白質含量 粗脂肪含量 抗倒伏性 百粒重 產量表現
中黃13 紫 灰色 橢圓 圓形 黃色 褐色 收斂 50～70 14～16 105～108 有限 3～5 35.9 42.84% 18.66% 抗倒伏 24～26 202.7
菏豆13 紫 灰色 橢圓 橢圓 黃色 褐色 收斂 53.14 15 105 亞有限 1.71 30.86 41.84% 19.03% 較好 22.38 161.20
如果被控侵權物經過基因指紋圖譜檢測與數據庫中的授權品種的基因指紋圖譜達到高度相似或者沒有差異，且品種審定和品種保護的田間試驗和DUS測試的測試結果也表現一致，才可判定為同一品種。僅以被控侵權物經過檢測與數據庫中的授權品種基因指紋圖譜達到高度相似或相同就判定兩者為同一品種，是危險的。因為不僅目前指紋數據庫不具有足夠的代表性和全面的品種信息，而且品種具有什么樣的基因型也不一定就有什么樣的表現型。如涉案品種中黃13和菏豆13之間的花色、茸毛、葉形、種皮、臍色、株型和粒形等形態特征以及株高、主莖、生育期等數量性狀幾乎完全相同，若因此就判定它們是一個品種，就是錯誤的，因這些性狀仍不具有足夠的代表性和全面的品種信息。被控侵權物和中黃13在67個核心SSR標記上未發現存在差異，并不表明它們在其他標記位點上不存在差異；更不表明它們在基因型上和性狀上不存在差異。不能以在67個核心SSR標記上未發現存在差異，就判定被控侵權物和中黃13是同一品種。
四、法院采用類似“在所測試的所有標記中，未發現兩樣品間存在差異”的檢驗結論，認定被控侵權物和授權品種具有同一性，主要證據不足。
道理很簡單，不能因為中國漢族男人具有黑頭發、黑眼睛、黃皮膚的形態特征，就判定凡在發色、眼色、膚色的基因型中與中國漢族男人未發現存在差異的人，都是中國漢族男人；其可能是回族人、日本人、朝鮮人等黃種人族中的任一男人或女人。同理，不能因為中黃13具有紫花、灰茸、橢圓葉、圓籽、黃皮、褐臍等性狀所對應的SSR等核心引物所標記的DNA片段，就認定凡是在上述幾個DNA片段的圖譜上與中黃13沒有差異的大豆就都是中黃13。中黃13和菏豆13既然是同一親本的兄弟，理論上應有50%左右的基因是相同的；另外兩個不同的親本菏95－1和中90052-76既然也都是大豆品種，應具有大豆的共同基因；所以，中黃13和菏豆13的絕大部分基因是相同的。事實上，審定公告業已證明兩個品種在花色、茸毛、葉形、種皮、臍色、株型、粒形、株高、主莖等形態特征以及生育期等生理特性上是完全相同的。只要不能證明測試所用的67個核心引物所引出的是決定中黃13與菏豆13之間存在差異的性狀所對應的全部DNA片段，就不能因67個核心引物所引出的DNA譜帶相同得出兩樣本是同一品種的結論。大豆基因組中存在多達66000個基因，假設一個引物對應的是一個基因的DNA片段，用67個核心引物引出的DNA譜帶相同，并不能說明67個基因以外的那65933個基因的DNA譜帶也相同。在未確認另65933個基因不可能發生突變的情況下，將其排斥在被檢測標記位點之外的做法，值得探討。目前在核心引物與基因和性狀尚不對應且核心引物數量不足的情況下，僅用幾個核心引物引出的DNA譜帶判定被控侵權物是否授權品種，風險很大。
就本案而論，因被告主張被控侵權物是菏豆13，所以在應原告要求對被控侵權物與中黃13進行基因指紋圖譜檢測比對的同時，也應就被告要求對被控侵權物與菏豆13進行基因指紋圖譜檢測比對。如果經基因指紋圖譜檢測，被控侵權物與菏豆13無差異，證明其有可能就是菏豆13，沒有侵犯中黃13的權。如果檢測結果既與中黃13無差異又與菏豆13無差異，就更不能判斷被控侵權物是中黃13。由于菏豆13也是授權品種，此案既有可能是菏豆13侵了中黃13的權，也有可能是中黃13侵了菏豆13的權。檢測機構作出的“在所測試的所有標記中，未發現兩樣品間存在差異”檢驗結論，只能證明被控侵權物和中黃13在67個SSR核心引物檢測的位點上沒有發現差異，并不證明在67個SSR核心引物檢測的位點以外的DNA片段上沒有差異，更不能證明被控侵權物和中黃13屬于同一品種。法院單一采用該檢驗結論認定被控侵權物和中黃13具有同一性，主要證據不足。
五、品種侵權鑒定，基因指紋圖譜檢測應當作為輔助鑒定方法，而不應替代田間觀察檢測。
由于鑒定機構未將涉案菏豆13與中黃13的原種的標準基因指紋圖譜相比較，是否存在菏豆13和中黃13的原種的標準基因指紋圖譜，作者不知。對于一些申請品種甚至標準品種來說，由于來自于不同的育種機構的保存、繁殖和審定機構掌握標準的差別，或者申請品種本身未達到遺傳穩定，都可能造成同名品種間無論在形態上還是在基因指紋圖譜上均存在一定的差異，這給用基因指紋圖譜驗證也造成了困難。對于還沒有達到遺傳穩定就提請品種保護的品種，基因鑒定無法得到準確的指紋圖譜。品種純度和遺傳純合度將在根本上影響基因指紋圖譜構建的效果。涉案品種中黃13和菏豆13，不同審定公告公告的形態特征和生理特性，都存在差異。
中黃13不同審定公告間性狀差異表
審定編號 粒形 臍色 主莖（節） 結莢高度(cm) 株高（cm） 生育期（春） 分枝(個) 百粒重 畝產
國審豆2001008 圓形 褐 14～16 10～13 50～70 130～135 3～5 24～26 202.7
京審豆2002002 橢圓 褐 17～19 20 70 130～135 2～3 24～26 189.4
川審豆2005006 近圓 淺褐 12 11.4 55 122 2 24.8 162.5
菏豆13不同審定公告間性狀差異表
審定編號 葉形 結莢習性 株高 分枝 單株粒數 蛋白質 脂肪 單產
國審豆2005012 橢圓形 亞有限 53.14 1.71 60.08個 41.84% 19.03% 144.44
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