[ 武合講 ]——(2010-4-25) / 已閱15692次
授權品種的委托代繁和共有權的行使
武合講
武合講律師對案例的點評：
本案有兩個問題需要討論，一是授權品種的委托代繁，二是品種權共有人對許可權的行使。
一、授權品種的委托代繁。
委托代繁因是否授權品種而不同。我國《種子法》規定，主要農作物和主要林木的商品種子生產實行許可制度。我國種子法律允許委托他人代理生產主要農作物種子。委托農民或鄉村集體經濟組織生產的，由委托方提出申請種子生產許可證；委托其他經濟組織生產的，由委托方或受托方提出申請種子生產許可證。大康公司委托五谷公司生產“農大364”號玉米雜交種子，如果五谷公司申請領取了主要農作物種子生產許可證，其生產“農大364”號商品種子的行為就得到了行政許可，假設委托代繁的是非授權品種的繁殖材料，其受大康公司“委托”而“代繁”涉案玉米雜交種子的行為就是合法的，符合主要農作物商品種子生產許可制度。
我國《種子法》規定，申請領取具有植物新品種權的種子生產許可證的，應當征得品種權人的書面同意。我國《植物新品種保護條例》規定，任何單位或者個人未經品種權人許可，不得為商業目的生產該授權品種的繁殖材料。依據上述規定，任何單位或者個人未征得品種權人的書面同意，都不得為商業目的生產該授權品種的繁殖材料。因為受被許可人委托，不等于征得品種權人的書面同意經得品種權人許可，所以，被許可人委托代繁授權品種的繁殖材料，仍然是一種侵犯品種權的行為。被許可人以“委托”的形式將授權品種的種子許可第三方生產，是變相的“轉許可”。在本案委托代繁合同關系中，受托人五谷公司或委托人大康公司，均已構成了對農大和裕豐公司共有品種權的侵犯。
繁殖材料的歸屬決定是委托代繁還是轉許可。委托代繁和轉許可的一個重要區別是：委托代繁中的受托人是為委托人制種，轉許可中的制種人是為自己制種。本案中，由于“種子標簽”載明“農大364”的種子生產許可證編號“（甘）農種生許字（2005）第0044號”，經營單位是農大和思農中心，而“（甘）農種生許字（2005）第0044號”《主要農作物種子生產許可證》的單位名稱為五谷公司，證明種子生產者和經營者不一致，五谷公司不是將生產的種子交給了大康公司，而是將生產的種子銷售給了農大和思農中心，五谷公司對生產的種子享有所有權，是為自己制種，不是代為繁殖。
品種權實施許可的分類。我國植物新品種保護條例中沒有關于民事許可類型的規定，依據《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》規定，實施許可一般分為獨占實施許可、排他實施許可或普通實施許可三種情形。獨占實施許可是指被許可人在規定的范圍內享有對合同規定的授權品種繁殖材料的使用權，品種權人或任何第三方都不得同時在該范圍內具有對該授權品種繁殖材料的使用權；排他實施許可是指被許可人在規定的范圍內享有對合同規定的授權品種繁殖材料的使用權，品種權人仍然保留在該范圍內的使用權，但排除任何第三方在該范圍內對同一授權品種繁殖材料的使用權；普通實施許可是指被許可人在規定范圍內享有對授權品種繁殖材料的使用權，同時品種權人不僅保留著在該范圍內對該授權品種繁殖材料的使用權，而且還保留著在該范圍內將該授權品種繁殖材料的使用權許可給任何第三方實施的權利。
大康公司和農大及裕豐公司約定：農大和裕豐公司將“農大364”的品種繁育、生產、經營開發權授予大康公司，雙方保證不以任何方式將“農大364”的生產經營權授予任何第三方。證明大康公司取得的是排他許可權。但是，無論獲得何種性質的許可，被許可人如要合法行使轉許可權，則必須獲得原許可人的明確授權。否則，任何許可權獲得者不得行使轉許可權。合同約定雙方保證不以任何方式將“農大364”的生產經營權授予任何第三方，證明農大和裕豐公司禁止大康公司將 “農大364”號的使用權轉許可。由于大康公司在獲得了排他許可權后，既不是自己組織生產又不回收受托人生產的種子，而是以“委托代繁”的形式將生產經營權都授予了五谷公司，所以該“委托代繁”構成了變相的轉許可。
企業不能成為委托代繁的免責主體。依據《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》第八條規定，只有“以農業或者林業種植為業的個人、農村承包經營戶接受他人委托代為繁殖侵犯品種權的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯品種權的繁殖材料并說明委托人的，可以不承擔賠償責任”。委托代繁授權品種繁殖材料的免責主體只能是以農林為業的農民，不包括其他經濟組和鄉村集體經濟組織等任何組織。一旦有組織介入，則“委托代繁”的性質將轉化為“轉許可”，從而架空品種權人的知識產權。因此，組織接受“委托代繁”授權品種的繁殖材料，將使整個植物新品種權保護制度歸于無序，使得任何獲得某類許可權的主體均可以“委托”的名義而設立無數個“轉許可”，這是植物新品種權保護制度所不能允許的。本案中的五谷公司屬于企業，代繁授權品種繁殖材料的，應當和轉許可人大康公司共同承擔侵犯植物新品種權的侵權責任。
二、共有品種權的行使
共有品種權行使的規定�，F行的植物新品種權保護制度中尚無關于共有品種權行使的具體規定。第三次修訂的《專利法》第十五條規定的共有專利權行使的規范，可以參照適用�！秾＠ā返谑鍡l規定：“專利申請權或者專利權的共有人對權利的行使有約定的，從其約定。沒有約定的，共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利；許可他人實施該專利的，收取的使用費應當在共有人之間分配。除前款規定的情形外，行使共有的專利申請權或者專利權應當取得全體共有人的同意�！�
在本案中，由于農大未被涉訴，難以查清農大是否以普通許可方式許可思農中心實施該品種權，但裕豐公司與農大對共有品種權的行使有著明確約定是確定的，即“只有中國農業大學和裕豐公司雙方共同書面授權方為有效授權，否則其授權無效”。該約定的核心精神是裕豐公司和農大均不得單方行使對第三方的授權。依據品種權的共有人對品種權的行使有約定的從其約定的法律精神，農大單方行使對與其具有關聯關系的思農中心的許可權是無效的。同時，思農中心以其不知農大與裕豐公司之間的有關約定為由不構成侵權的抗辯理由亦難以成立，因為思農中心與農大具有明確的關聯關系，從法律上可以推定二者對另一共有權人裕豐公司構成了共同侵權。雖然農大并未被涉訴本案，但并不能否認其單方行使許可權的不當性質。在本案審理期間，上述有關共有權行使的法律制度雖尚未出臺，無法參照適用，但法院依據裕豐公司與農大之間關于品種共有權行使的約定，以農大對共有品種權的行使不符合約定予以裁判，符合法律精神。
附點評案例：甘肅五谷種業有限公司，北京思農玉米育種開發中心與承德裕豐種業有限公司植物新品種權侵權糾紛一案
甘 肅 省 高 級 人 民 法 院
民 事 判 決 書
（2008）甘民三終字第05號
上訴人（原審被告）甘肅五谷種業有限公司（以下簡稱五谷公司），住所地：蘭州市安寧區農科院新村4號。
法定代表人李世曉，五谷種業公司董事長。
委托代理人吳曉琪，甘肅經天地律師事務所律師。
上訴人（原審被告）北京思農玉米育種開發中心（以下簡稱思農開發中心），住所地：北京市海淀區圓明園西路2號院。
法定代表人劉弋菊，思農開發中心經理。
委托代理人王鐵柱，思農開發中心法律顧問。
被上訴人（原審原告）承德裕豐種業有限公司（以下簡稱裕豐種業公司），住所地：河北省承德縣下板城鎮。
法定代表人陳占廷，裕豐種業公司董事長。
委托代理人王樹清，裕豐種業公司職員。
委托代理人梁順偉，北京市開越律師事務所律師。
上訴人甘肅五谷種業有限公司、北京思農玉米育種開發中心與被上訴人承德裕豐種業有限公司植物新品種權侵權糾紛一案，前由蘭州市中級人民法院于2007年8月24日作出（2007）蘭法民三初字第038號民事判決。宣判后，五谷公司、思農開發中心不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，由茹作勛擔任審判長，審判員康天翔、助理審判員李紅參加評議，于2008年3月20日公開開庭審理了本案。原審原告承德裕豐種業有限公司委托代理人王樹清、梁順偉，原審被告甘肅五谷種業有限公司委托代理人吳曉琪，原審被告的法定代表人劉弋菊、委托代理人王鐵柱到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審法院經審理查明：承德縣種子公司于2001年4月 9日申請“ND364”玉米植物新品種權，2002年5月1日，農業部核準授權承德縣種子公司為“ND364”玉米植物新品種權人，并核發了《植物新品種權證書》，品種權號為CNA20010053.X。2001年11月 17日，承德縣種子公司依據承德縣體制改革委員會辦公室的文件，組建并成立了承德裕豐種業有限公司。2003年1月 1日《農業植物新品種保護公報》第一期將ND364玉米的品種權人變更為承德裕豐種業有限公司。2003年5月 1日，《農業植物新品種保護公報》第三期將品種權號為CNA20010053.X的玉米品種名稱“ND364”變更為“農大364”。2005年5月 1日，《農業植物新品種保護公報》第三期根據北京市第二中級人民法院（2004）二中民初字第5324號民事判決書和北京市高級人民法院（2005）93號民事判決書作出的生效判決，玉米品種“農大364”2004年1月1日前的品種權人由承德裕豐種業有限公司和宋同明變更為中國農業大學。2004年1月1日，《農業植物新品種保護公報》第一期玉米品種“農大364”的品種權人變更為中國農業大學和承德裕豐種業有限公司。 2003年10月 8日，原告裕豐種業公司與中國農業大學、北京中農大康科技開發有限公司（以下簡稱：中農大康公司）簽訂了一份《關于農大364（ND364）玉米品種聯合開發合同》，約定：中國農業大學、裕豐種業公司作為玉米新品種“農大364”的品種權人承諾將該品種的品種繁育、生產、經營開發權授予中農大康公司。雙方保證不以任何方式將該品種的生產經營權授予任何第三方。該開發合同簽訂后，在履行中，原告裕豐種業公司又與中國農業大學、中農大康公司于2005年11月 4日簽訂一份《合作協議》，約定：對“農大364”的生產經營，只有中國農業大學、裕豐種業公司雙方共同書面授權方為有效授權，否則其授權無效。中國農業大學、裕豐種業公司雙方共同授權中農大康公司生產經營“農大364”，并授權中農大康以自己的名義打假維權，包括以自己的名義向行政機關檢舉控告，向人民法院提起民事訴訟。該合作協議同時還對其他事宜進行了約定。2006年10月23日，“農大364”玉米品種的品種權人中國農業大學、裕豐種業公司鄭重聲明：“農大 364”玉米品種由裕豐種業公司、中農大康公司生產經營，其他任何單位或個人的生產經營活動均屬違法和侵權。2006年10月30日，“農大364”玉米新品種的品種權人之一的中國農業大學出具證明，承諾當品種權人裕豐種業公司對侵權行為提起訴訟時，學校放棄作為共同原告參加訴訟，對于人民法院裁判確定的賠償款不主張權利，由提起訴訟的品種權人享有。
自2006年開始，原告裕豐種業公司發現思農開發中心在吉林省、河北省擅自銷售“農大364”種子，經原告舉報，吉林省種子總站于2007年1月25日作出“吉種站字（2007） 3號”《關于停止銷售涉嫌品種侵權的北京思農玉米育種開發中心生產的農大364玉米種子的通知》，責令各種子經營戶立即停止銷售思農開發中心生產包裝的“農大364”玉米種子，并退出吉林省市場。同年原告裕豐種業公司又在長春、河北等地發現思農開發中心生產包裝的“農大364”玉米種子；隨后原告便購買了部分思農開發中心生產包裝的“農大364”玉米種子，以作為侵權證據使用。
本案在審理中，應原告裕豐種業公司的申請，原審法院從原告提交的5公斤外包裝寫有“農大364”和該包裝下部印有“中國農業大學植物遺傳育種系、北京思農玉米育種開發中心”玉米中，當場拆包并從中取出一份“種子標簽”，該標簽表明：作物種類：玉米，品種名稱：“農大364”，產地：甘肅；種子生產許可證編號：“（甘）農種生許字（2005）第0044號”；經營單位：中國農業大學植物遺傳育種系、北京思農玉米育種開發中心。
經原審法院查實，“（甘）農種生許字（2005）第0044號”《主要農作物種子生產許可證》的單位名稱為甘肅五谷種業有限公司，作物種類為玉米雜交種，品種（組合）為“農大108”、“農大364”、“農大368”等。
另查明，被告思農開發中心系中國農業大學的全投資企業，其法定代表人亦由中國農業大學任命，具有獨立的企業法人資格。
原審法院認為，根據《中華人民共和國種子法》的規定，國家實行植物新品種保護制度，對經過人工培育的或者發現的野生植物加以開發的植物品種，具備新穎性、特異性、一致性和穩定性的授予植物新品種權，保護植物新品種權所有人的合法權益。本案中，原告裕豐種業公司與中國農業大學均屬“農大364”玉米新品種的共同品種權人，該品種權屬共同共有。原告裕豐種業公司和中國農業大學對“農大364”玉米品種享有排他的獨占權，任何單位或個人未經品種權所有人的許可，不得擅自生產繁殖或銷售該品種。2003年10月 8日、2005年11月 4日，“農大364”的共同品種權人裕豐種業公司、中國農業大學與中農大康公司簽訂的《關于農大364（ND364）玉米品種聯合開發合同》及《合作協議》明確約定，將“農大364”玉米新品種的品種繁育、生產、經營開發權授予中農大康公司，對“農大364”的生產經營，只有中國農業大學和裕豐種業公司雙方共同書面授權方為有效授權，否則其授權無效。在2006年10月 23 日，中國農業大學、裕豐種業公司共同鄭重聲明：“農大364”玉米品種由裕豐種業公司、中農大康公司生產經營，其他任何單位或個人的生產經營活動均屬違法和侵權，根據當事人意思自治的原則，裕豐種業公司與中國農業大學、中農大康公司簽訂的上述合同、協議、聲明，內容不違反法律禁止性規定，屬當事人真實意思的表示，為有效合同，依法應受法律的保護。被告思農開發中心在未經品種權人共同授權許可的情況下，自2006年開始擅自生產銷售玉米新品種“農大364”，侵犯了原告裕豐種業公司依法享有的植物新品種權。構成侵權，依法應承擔相應的民事責任。本案中五谷種業公司未經品種權人的授權擅自生產玉米新品種“農大364”，侵犯了原告的植物品種權，構成共同侵權，依法亦應承擔連帶責任。原告裕豐種業公司所提證據能充分證明被告的侵權事實，應予采信，其訴訟請求依法成立，應予以支持。
在原告與中國農業大學、中農大康公司簽訂的合同、協議及聲明中明確約定玉米品種“農大364”的生產經營權屬裕豐種業公司和中農大康公司，其他任何單位或個人的生產經營活動均屬違法和侵權。對“農大364”的生產經營，只有共同品種權人裕豐種業公司、中國農業大學共同書面授權方為有效授權，否則其授權無效。所以只有裕豐種業公司和中農大康公司可以生產經營“農大364”玉米品種，其他任何單位和個人不得生產經營。
本案中，被告思農開發中心雖屬中國農業大學的全額投資公司，其法定代表人亦由中國農業大學任命，該開發中心被工商登記機關依法核準登記注冊為企業法人。根據《中華人民共和國民法通則》第四十一條“全民所有制企業、集體所有制企業有符合國家規定的資金數額、有組織章程、組織機構和場所，能夠獨立承擔民事責任，經主管機關核準登記，取得法人資格”的規定，被告思農開發中心系具有獨立資格的企業法人，是依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織，與中國農業大學分屬兩個不同的相互獨立的法人組織。所以被告思農開發中心在未經共同品種權人許可的情況下，擅自生產經營“農大364”玉米品種，構成侵權是顯而易見的。由于被告思農開發中心提交的中國農業大學出具的《通知》和《證明》的內容是違反中國農業大學與原告裕豐種業公司約定的“對農大364的生產經營，只有甲（農業大學）、乙（裕豐種業公司）雙方共同書面授權方為有效授權，否則其授權無效”條款，故對此證據原審法院不予采信，被告思農開發中心據此所提其生產經營“農大364”的行為是代行經營中國農業大學擁有或共有植物品種權，不存在侵權的抗辯理由，因缺乏證據支持而不能成立。庭審中，被告思農開發中心雖對原告提交的所售“農大364”玉米樣品有異議，認為無有效證據證明樣品的來源，但庭審后，其并未在法庭限定的期限內提交支持其自己主張的“農大364”玉米種子包裝，故被告應承擔舉證不能的不利后果。對于五谷種業公司所提其不存在侵權，由于原告提交的“種子標簽”不能證明其來源，僅以此證明五谷種業公司生產“農大364”玉米品種構成侵權證據不足的抗辯理由，原審法院認為，本案在審理中，在向被告五谷種業公司送達民事起訴狀副本及應訴通知、舉證通知等訴訟文書時，該公司的法定代表人明確表示其生產玉米種子是受思農開發中心委托代繁，并稱有委托生產合同，故原審法院即明確告知其應提交有關委托生產合同及其與農戶的制種合同、結算合同或手續，但至舉證期限屆滿后開庭時，五谷種業公司仍拒絕提供其沒有擅自生產“農大364”玉米品種的相關證據，從原審法院調取的“主要農作物種子生產許可證”及從“農大364”玉米包裝中提取的“種子標簽’中明顯可以看出，五谷種業公司的確生產了“農大364”玉米品種，對于是否擅自生產，由于五谷種業公司自認與思農開發中心簽有委托生產合同，但其在法院已經釋明且無正當理由的情況下，仍不提供；根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”的規定，可以推定五谷種業公司擅自生產“農大364”玉米品種，所以五谷種業公司所提的抗辯理由因缺乏證據支持而不能成立，其應承擔擅自生產“農大364”玉米品種的侵權責任。由于原、被告均未提交有關因侵權所受損失或因侵權所得利益的相關證據，根據《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》第六條規定，本案的賠償數額應確定在 50萬元以下，鑒于被告自2006年至2007年連續在吉林、河北等省擅自生產銷售“農大364”玉米品種，給原告的利益造成極大的損失，具有主觀惡意性，故應在規定的50萬元以下酌情賠償。據此，依據《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、第一百三十四條一款（一）項、《中華人民共和國植物新品種保護條例》第六條、最高人民法院《關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》第六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二的規定，判決如下：
一、被告北京思農玉米育種開發中心、甘肅五谷種業有限公司立即停止侵犯原告承德裕豐種業有限公司所有的“農大364”玉米植物新品種權的侵權行為；
二、被告北京思農玉米育種開發中心于本判決生效后十五日內賠償原告承德裕豐種業有限公司經濟損失40萬元。被告甘肅五谷種業有限公司對上述款項承擔連帶清償責任；
三、駁回原告承德裕豐種業有限公司的其他訴訟請求。
案件受理費11010元，郵資費550元，由被告北京思農玉米育種開發中心負擔。
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