[ 武合講 ]——(2010-4-28) / 已閱10036次
植物新品種的委托代繁和轉許可——兼對代繁授權品種種子糾紛一案證據評析
武合講
內容摘要：品種權人對其授權品種，享有排他的獨占權。被許可人以委托代理的方式授權他人生產、銷售或使用授權品種繁殖材料的，屬于轉許可。未經品種權人許可，被許可人委托代繁或委托代銷授權品種繁殖材料的，都是對品種權的侵犯。
關鍵詞：品種權；委托代繁；轉許可；無權處分
品種保護條例規定，品種權人對其授權品種享有排他的獨占權。任何單位或者個人未經品種權人許可，不得為商業目的生產或者銷售、重復使用授權品種的繁殖材料。實踐中，常發生被許可人以委托代繁或委托代銷的方式，許可他人為商業目的生產、銷售、使用授權品種的繁殖材料；這種行為屬于變相的轉許可。被許可人無論是以委托代繁或以委托代銷的方式轉許可實施品種權的，都侵犯了品種權人的品種權。作者以一案例，分析以委托代繁方式轉許可的侵權性。
1 案例 簡介：
玉米雜交種“浚97-1”是審定品種和授權品種，曾用名“浚單20”，品種權人浚縣農科所。2003年6月28日，�？h農科所、A、B、C、D簽訂《關于“浚97-1”聯合開發協議》，約定�？h農科所將“浚97-1”的品種獨占使用權有償轉讓給A、B、C、D（以下簡稱四家公司），轉讓后�？h農科所不得再向四家公司以外的其他任何單位轉讓品種所有權、申請權和使用權，也不得自行生產經營，受讓方在該品種退出市場前不得向其他單位授權開發該品種�？？h農科所授權D對“浚97-1”維權。2007年12月，D（以下簡稱原告）起訴J（以下簡稱被告）侵權，訴前申請法院查封、扣押了被告待運的180噸“浚單20”玉米種子。
法院查明，2006年2月23日B與W簽訂了農作物種子預約生產合同。2006年3月15日W與被告簽訂了代繁協議書，約定W委托被告在2006年度代繁“浚單20”玉米雜交種133.33hm2。2006年4月14日由“浚單20”聯合體秘書處形成的“浚單20”聯合體在甘肅省授權生產單位表明W為經“浚97-1”品種權利人認可的甘肅地區授權生產單位。被告認為聯合開發協議、預約生產合同、授權生產單位名單和代繁協議，能夠證明其于2006年度生產本案訴爭品種具有合法來源，主觀上不具有過錯，不應承擔侵權責任。原告主張代繁協議不成立。W主張代繁協議系公司股東許某某個人在停止職務后所簽，且未履行。法院認為，被告基于對許某某作為W股東和高層管理人員的信任，有理由相信許某某有權代表W簽訂代繁協議，代繁協議有效；被告基于代繁協議生產“浚97-1”的行為不構成侵權。被告所銷售的種子具有在先的合法來源，不具有主觀上的過錯，本案銷售行為尚未完成，故確認被告不承擔本案賠償責任。被告在未取得品種權人或利害關系人有效許可情況下的銷售行為不具有正當性，應當停止本案中被控侵權種子的銷售行為。對于本案中已被法院查扣的被控侵權種子，由被告取回處理。法院判決：被告立即停止 “浚97-1”玉米雜交種的銷售行為，駁回原告要求被告承擔經濟損失的訴訟請求。
2 案例評析。
本案審理中，當事人之間存在的爭議事實及焦點是：被告生產的被法院查扣的被控侵權的180噸“浚97-1”玉米雜交種子是否系受W委托代繁生產，被告的生產和銷售行為是否構成對“浚97-1”品種權的侵害，是否應當承擔停止侵權并賠償經濟損失的民事責任。打官司就是打證據。本案涉及爭議事實和焦點的主要證據有：�？h農科所和四家公司簽訂的聯合開發協議、聯合體秘書處形成的授權生產單位名單、B與W簽訂的預約生產合同、被告與W簽訂的代繁協議。作者就上述證據能否證明被告主張的法律關系和原告的訴訟請求，予以分析。
2.1 被許可人通過簽訂預約生產合同和代繁協議的方式許可他人生產授權品種種子的，屬于對生產權的轉許可。
2.1.1農作物種子可以委托代繁。
委托代繁是指種子生產者委托他人以種子生產者的名義代理制種的法律行為。我國主要農作物商品種子生產實行許可制度。農作物種子生產可以委托代繁。種子法規對委托代繁 有明確規定：種子企業可以委托他人代制種子。委托農民或者鄉村集體經濟組織制種的，由委托方辦理種子生產許可證；委托其他經濟組織制種的，由委托方或受委托方辦理種子生產許可證。上述規定說明，在委托代繁法律關系中，委托方只能是種子企業；受托方分三類，農民、鄉村集體經濟組織和其他經濟組織。農民或者鄉村集體經濟組織不具備領取種子生產許可證的法定條件，委托其制種的，只能由委托方辦理種子生產許可證，受托方只能以委托方的名義代理制種，此類屬于法定的委托代繁。委托其他經濟組織制種的，由委托方或受委托方辦理種子生產許可證，由當事人協商；由委托方辦理種子生產許可證的，受托方是以委托方的名義生產種子，此類屬于協議的委托代繁；由受委托方辦理種子生產許可證的，受托方是以自己的名義生產種子，此類不屬于委托代繁；繁殖的是非授權品種種子的，屬于預約制種；繁殖的是授權品種種子的，屬于轉許可。
2.1.2 品種權的實施不得轉許可。
轉許可是指被許可人將經品種權人許可的實施品種權的權利（如生產、銷售、使用授權品種的繁殖材料等）許可他人實施。品種權人對其授權品種，享有排他的獨占權；品種權實施的許可權，歸品種權人獨占。我國法律規定品種權的實施不得轉許可。種子法規定，申請領取具有品種權的種子生產許可證的，應當征得品種權人的書面同意。品種保護條例規定，任何單位或者個人未經品種權人許可，不得為商業目的生產或者銷售、重復使用授權品種的繁殖材料。其中的“任何單位或者個人”，包括經品種權人許可生產、銷售、使用授權品種繁殖材料的被許可人。合同法規定，專利實施許可合同的受讓人應當按照約定實施專利，不得許可約定以外的第三人實施該專利。經品種權人許可生產、銷售、使用授權品種繁殖材料的被許可人，只能自己生產、銷售、使用授權品種的繁殖材料；未經品種權人特別授權，不得許可他人生產、銷售、使用授權品種的繁殖材料。因轉許可能夠架空品種權人的品種權，司法不應認可“委托代繁”行為的合法性；否則，整個品種權許可制度將歸于無序，使得任何獲得某類實施權的主體均可以“委托”的名義而設立無數個“轉許可”，這顯然是品種權保護制度所不能允許的。依據司法解釋，許可實施品種權分為獨占實施、排他實施和普通實施。四家公司根據與�？h農科所的約定，獲得的實際上是授權品種繁殖材料的生產、銷售和使用的獨占實施權。無論獲得何種性質的實施權，被許可人如要轉許可，必須獲得品種權人的明確授權；否則，任何實施權獲得者不得轉許可。
2.1.3 委托代繁和轉許可的聯系和區別。
委托代繁和轉許可，屬于兩種法律關系。兩者都是委托他人代理繁殖授權品種的繁殖材料。兩者的區別是：委托代繁是品種權人委托他人代理繁殖授權品種的繁殖材料，轉許可是被許可人委托他人代理繁殖授權品種的繁殖材料。被許可人經品種權人特別授權的轉許可，是品種權人通過被許可人間接實施的許可，其實質還是品種權人的許可，不屬于轉許可。
2.1.4 W和被告之間是委托代繁還是轉許可。
授權生產單位名單證實W是經品種權人和被許可人共同許可的授權品種種子的生產者�？？h農科所和四家公司簽訂的聯合開發協議屬于獨占實施許可合同，在合同約定的時間和地域范圍內，被許可方四家公司獨占性擁有許可方�？h農科所品種權的生產權，排斥包括許可方�？h農科所在內的一切人實施品種權�？？h農科所作為品種權人，未經被許可人同意，也不得再許可他人實施品種權。本案中，品種權人經得四家公司同意，共同許可W為授權品種在甘肅省的授權生產單位，屬于再許可。
再許可和轉許可不同：再許可是許可人即品種權人又向被許可人以外的他人再次許可實施權，再許可法律關系中出讓權利的一方當事人仍是品種權人。轉許可是被許可人向他人轉讓被許可的實施權，轉許可法律關系中轉讓權利的一方當事人是被許可人而不是品種權人。
B作為被許可人，通過與W簽訂農作物種子預約生產合同的方式，將品種權人許可自己實施的授權品種種子的獨占生產權許可W實施，屬于轉許可。W作為聯合體授權生產授權品種種子的單位，將聯合體許可自己生產授權品種種子的權利，通過與被告簽訂代繁協議的方式，轉讓與被告，屬于轉許可。
2.2 預約生產合同不能證明W對涉訴種子具有生產權。
聯合開發協議約定“受讓方在該品種退出市場前不得向其他單位授權開發該品種”，證明依據當事人的約定被許可人不享有轉許可權。被許可人只能自己實施授權品種的生產、銷售和使用，不得許可他人生產、銷售或使用授權品種的繁殖材料。B不是品種權人，僅是依據聯合開發協議約定對授權品種享有獨占實施權的被許可人之一，無權通過簽訂預約生產合同的方式許可W生產授權品種的種子。
主要農作物商品種子生產實行許可制度。W生產授權品種的玉米種子，必須既獲得品種權人的許可（書面同意）即民事許可，又領取種子生產許可證即行政許可，才是合法的。預約生產合同并不能證明W生產授權品種種子獲得了品種權人的民事許可和農業主管部門的行政許可，不能證明其生產授權品種玉米種子的合法性。對授權品種的種子，W自己都沒有生產權，更無權委托被告代繁。
2.3授權生產單位名單不能證明被告對涉訴種子具有生產權。
W為“浚單20”聯合體在甘肅省授權的生產單位，可以自己生產授權品種的種子。W通過和被告簽訂委托代繁協議的方式許可被告生產授權品種的種子，是處分品種權人才享有的授權品種種子的生產許可權，屬于無權處分。無處分權的人處分他人財產，未經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后仍未取得處分權的，該合同無效。W無權處分授權品種種子的生產許可權，其和被告簽訂的委托代繁協議無效。
2.4 委托代繁關系中的委托和代理，都違反了法律強制性規定，代繁協議不能證明被告生產授權品種種子的行為具有合法性。
委托人的委托行為違法。合同法規定，專利實施許可合同的受讓人應當按照約定實施專利，不得許可約定以外的第三人實施該專利。W作為聯合體認可的授權品種種子的生產單位，應當按照約定實施生產授權品種的種子，不得許可第三人生產授權品種的種子。W以簽訂代繁協議的方式許可被告生產授權品種的種子，違反了法律強制性規定，代繁協議無論是否成立，都不能使被告生產授權品種種子的行為合法化。
代理人的代理行為違法。民法通則規定，依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。品種保護條例規定，任何單位或者個人未經品種權人許可，不得為商業目的生產授權品種的繁殖材料。W依據生產單位名單獲得的授權品種種子的生產權，應當由W本人實施，不得委托任何單位或者個人代理。被告代理依照法律規定應當由W本人實施的種子生產行為，違反了法律強制性規定，生產授權品種種子的行為不具合法性。
被告的行為不構成委托代繁。在委托代繁法律關系中，受托人應以委托人的名義生產種子。生產主要農作物商品種子的，應由委托人領取種子生產許可證�！按砣嗽诖頇嘞迌�，以被代理人的名義實施民事法律行為”的，才符合代理的法律特征。本案中，被告僅提供了代繁協議，代繁協議僅能證明當事人雙方曾就委托代繁種子達成過協議，并不能證明被告是以W的名義生產種子。被告沒有提供由W領取的種子生產許可證，不能證明其是以被代理人W的名義實施種子生產行為，不構成委托代繁。
2.5 未領取種子生產許可證，生產玉米種子不合法。
玉米屬于主要農作物。主要農作物的商品種子生產實行許可制度。生產授權品種玉米種子的，必須具備兩種許可：一是品種權人的民事許可，二是農業主管部門的行政許可。種子企業委托其他經濟組織代理制種的，應由委托方辦理種子生產許可證。被告未提供由W辦理的注明品種名稱為“浚97-1” 的種子生產許可證，不能證明其是以被代理人W的名義生產種子；其種子生產行為只能是本人行為。被告未提供本人領取的注明品種名稱為“浚97-1”的種子生產許可證，不能證明其生產玉米種子經過農業行政主管部門許可。被告未經品種權人許可（書面同意）領取種子生產許可證，為商業目的生產授權品種的種子，既違法又侵權，具有過錯，對銷售授權品種種子的行為不能構成在先的合法來源。
2.6 當事人都沒有充分利用代繁協議證明對象的多面性。
被告與W簽訂的代繁協議，能夠證明被告在2006年度代繁“浚單20”玉米雜交種133.33hm2是受W委托的，這是對被告有利的一面。同時，代繁協議還能證明種植133.33hm2玉米可以生產數百噸雜交種子，該數量遠遠超過被法院查扣的180噸，這是對被告不利的一面。
在此情況下，被告應當提供證據證明180噸以外的另數百噸種子的合法去向和銷售行為的合法性，否則，就有可能發生法院按照民事訴訟證據規定依據妨礙舉證的推定原則，推定另數百噸種子的銷售行為已經完成且不合法。果真如此，被告未經品種權人許可銷售了授權品種種子數百噸，就應向品種權利人承擔巨額賠償責任。原告要求被告賠償損失，就應當利用被告提交的代繁協議對己有利的一面，再補充提供2006年度種植133.33hm2 “浚單20”玉米的單產和“浚單20”雜交種子單價等證據，計算出已被被告銷售的“浚單20”玉米雜交種子的數量和價值，證明被告因銷售授權品種種子所得的利益，主張按照侵權人因侵權所得利益確定賠償數額；若如此，原告要求被告承擔經濟損失的訴訟請求，就不會被法院判決駁回。原告和被告，都舉證不充分。
2.7當事人對代繁協議是否成立和履行，舉證、質證不充分。
合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。
被告作為代繁協議的相對人，主張行為人許某某構成表見代理的，應當承擔舉證責任。被告僅舉證證明代理行為存在公章等有權代理的客觀表象形式要素，既未提供證據證明其善意且無過失地相信行為人許某某具有代理權，又未提供W向其提供“浚單20”玉米雜交種親本種子和收取親本種子款等證明代繁協議已經履行的證據，其舉證不充分。
在被告既不能提供W領取的種子生產許可證證明W是種子生產者，又不能證明被告是以W的名義代理生產玉米種子的情況下，原告未能依法指出被告主張受W委托代繁玉米種子不能成立，質證欠充分。被告未舉證“浚單20”玉米雜交種親本種子來源的，原告應當申請對被控侵權種子的真實性予以檢驗，用以證明其是否假種子。
作者：武合講，專業從事種子和植物新品種法律事務的律師，住北京中關村南大街12號中國農科院18號樓，電話兼傳真：010-62128839；手機：15901032135、13605306590。
