[ 張金磊 ]——(2010-5-7) / 已閱16908次
勞動關系與勞務關系的區分
張金磊
筆者作為一個從事法律實務的工作者，在辦理勞動案件和人身損害案件過程中，經常會為案件屬于勞動關系還是勞務關系的定性而苦惱，苦惱的原因不單純在于法律規定的不健全，更在于法律規定的前后矛盾。如定性為勞動關系，則應當按照勞動爭議的程序處理；如定義為勞務關系，則直接走訴訟的途徑即可。二者的法律適用就相差甚遠了，前者依勞動法律規定處理，后者主要依民法通則和合同法等法律依據處理。
一、什么是勞動關系
什么是勞動關系？縱觀中國法律規定，法律條文并沒有給出一個明確的答案；《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》也只是分別在各自的第二條規定了勞動關系的主體。不過，我們可以從部門規章中去分析、界定勞動關系：《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》在第一條中這樣規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分�！辈⒔Y合《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條關于“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法�！钡囊幎ǎ覀兛梢缘弥�，勞動關系大體具有以下幾個特征：
（一）主體的特定性
勞動關系主體由用人單位和勞動者組成，用人單位和勞動者應當符合法律、法規規定的主體資格。
1、用人主體
用人單位按照《中華人民共和國勞動法》第二條的規定，主要指中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織，同時包括與勞動者建立勞動合同關系的國家機關、事業組織、社會團體；《中華人民共和國勞動合同法》第二條則增加了“民辦非企業單位等組織”作為用人單位；《工傷保險條例》第二條把“有雇工的個體工商戶”也作為用人單位；《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第三條明確規定了“依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會”屬于用人單位。
依照前述的規定，用工主體就相對確定了；但《工傷保險條例》第六十三條的規定，讓法律實務出現了混亂。該條規定，無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業病，因賠償數額與單位發生爭議的，按照處理勞動爭議的有關規定處理；即非法用人單位和勞動者發生的爭議也按照勞動關系處理。這種規定直接造成了雇傭關系與勞動關系的混淆，并且該條的操作性很差，根本不利于受害人的保護。《工傷保險條例》第六十三條的詬病，以后有機會再詳細作文分析。我們暫且可以這樣理解，如果用工主體僅因為違反法律規定沒有辦理獲得合法主體資格的手續，但已經具備了“用人單位”的其他形式要件，也可以將其認定為勞動中的“用人單位”，只是該“用人單位”是非法的。
2、勞動者
根據《中華人民共和國勞動法》、《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》、《中國人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》和《工傷保險條例》的規定，可以得知：一、形式要件上。作為勞動法調整的勞動者除與我國境內法律規定的用人單位形成勞動關系外，還應包括國家機關、事業組織、社會團體中實行勞動合同制度及按規定應實行勞動合同制度的工勤人員；實行企業化管理的事業組織的人員；其他通過勞動合同與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動關系的勞動者。公務員及參照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員及農村勞動者（鄉鎮企事業職工、進城務工、經商的農民除外）、現役軍人和家庭保姆等排除在“勞動者”之外。二、實質要件上。作為勞動者還要符合《民法通則》及勞動法關于年齡和民事行為能力的規定。根據有關規定，作為勞動者應是年滿18周歲的成年人。同時，具有民事行為能力，能享有民事權利和獨立承擔民事責任。當然，國家在特定情況下，允許使用未滿18周歲但已滿16周歲的未成年工，但必須符合勞動法規定的條件。勞動者還必須具有勞動能力，實務中，對于達到退休年齡且已經依法享受基本養老保險待遇的人員，不認為是勞動者。
（二）主體的從屬性
《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》規定，用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理；《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》規定，勞動者應成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動。
勞動關系形成后，勞動者應該成為用人單位的成員，接受用人單位的管理。勞動關系的建立是建立在平等資源、協商一致的基礎上的，但勞動關系一旦建立，勞動者就需要接受用人單位的合法管理。
（三）勞動關系是勞動者的勞動力和用人單位的生產資料相結合的關系，勞動關系具有人身性和財產性
勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。勞動關系的本質就是，勞動者將其勞動力提供給用人單位，用人單位將其與自己的生產資料結合，作為一種生產要素納入生產程序。勞動者實質上是以其勞動力換取生活資料，即勞動報酬；勞動者輸出的是勞動力。因為勞動力的存在與勞動者本身須臾不可分，所以勞動關系具有很強的人身性；因為勞動者是以勞動力換取勞動報酬，以勞動力作為交易內容，所以勞動關系具有很強的財產性。
二、什么是勞務關系
（一）勞務關系的法律規定及與勞動關系的淵源
勞動關系的法律制度屬于社會法的范疇，由于國家法律對勞動關系有了較多的干預，所以通過法律規定明晰勞動關系相對容易。而對于勞務關系法律具體規定的并不多，我粗粗查閱了相關的法律，只在以下幾處發現了關于勞務關系的規定：（一）《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第14條規定：“派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關系，應當與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關內容在與合資、參股單位訂立的勞務合同時，明確職工的工資、保險、福利、休假等有關待遇。”（二）《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條在定義雇傭活動時提及，從事雇傭活動是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。（三）《中華人民共和國侵權責任法》第三十五條規定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。”
由于勞務關系法律沒有直接作出定義，加上其與勞動關系甚至雇傭關系的特殊關系，為了明晰勞務關系，我們有必要先簡單梳理一下它們的關系。（一）勞務關系與雇傭關系的關系。勞務關系與雇傭關系的關系在學術上爭議較大，我不作評析；作為一個法律實務工作者，依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》關于“從事雇傭活動”的定義中“生產經營活動或其他勞務活動”，我們可以認為雇傭關系實際上是勞務關系的一種，二者是包容的關系。（二）勞務關系與勞動關系的關系。勞動關系其實是起源于雇傭關系的，也即意味著勞動關系起源于勞務關系。前面我們講到，勞動關系是以勞動力為交易內容的。在資本主義社會以前，由于人身的隸屬性，現代意義的勞動者實際上是與奴隸主、封建主直接不是單純的勞動關系，而主要是財產所有關系；到了資本主義社會，才出現了勞動力作為交易內容的勞動關系�，F代社會勞動關系之所以如此明確，是國家治理的需要；市場經濟下，自然人和公司等經濟實體是社會上最活躍的主體，統治者為了社會的安定，不得不對原本屬于私法范疇的勞務關系運用更多公力進行干預，使其脫離傳統民法的私法自治領域，滲入社會因素，進行社會法的管理。
了解了勞動關系的起源，我們基本可以明晰，勞動關系與雇傭關系實際上都屬于勞務關系的范疇，出于社會管理的需要，勞動關系被人為分離出，而公力不予過多干預的勞動力或勞動成果的交換關系，仍屬于勞務關系。
（二）勞動關系的特征
王全興教授認為“勞務合同是一種以勞務為標的合同類型，它包括承攬合同、基本建設承包合同、運輸合同、技術服務合同、委托合同、信托合同和居間合同等”；而狹義的勞務合同只包括雇傭合同。學理上通常認為，勞務關系是指提供勞務一方為接受勞務一方提供勞務服務，由接受勞務一方按照約定支付報酬而建立的一種民事權利義務關系。其強調的是勞動成果的交換。特征如下：（一）主體上。勞務關系的主體廣泛，可以是自然人之間、自然人與單位之間，也可以是單位與單位之間。（二）從屬性上。勞務關系的主體中，提供勞務成果一方與接受勞務成果一方沒有隸屬關系，更不需要成為接受勞務成果方的成員。（三）勞務關系中勞務提供方提供的是勞動成果，強調的是結果，而不是過程；甚至勞務關系中可以沒有報酬作為對價。
三、勞動關系和勞務關系的區別
史尚寬在區分二者時指出：“勞動法（亦稱勞工法）上之勞動契約謂當事人之一方對于他方存在從屬的關系，提供職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約（勞動契約法一條）乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約”，并結合前面闡述，我們可以知道二者的區別如下：
（一）主體不同
勞動關系的主體是特定的，必須是符合法律規定的用人單位和勞動者。
勞務關系的主體相對廣泛，自然人之間、自然人與單位之間甚至單位與單位之間均可成立勞務關系。
（二）從屬性不同
勞動關系的從屬性很強，勞動者必須成為用人單位的一員，將其勞動力與單位的生產資料相結合。
勞務關系的從屬性很弱，雙方是平等的權利義務主體，按照合同約定形式權利，履行衣物，勞務提供方提供的是勞務成果。
（三）國家法律的干預程度不同
勞動關系國家干預得程度很大，有專門的勞動法律制度進行規制；并且為了社會的穩定，對最低工資、工作時間和社會保險等社會責任作了滲入細致的管理。
勞務關系國家遵循私法自治原則，強調當事人雙方的意思自治，只要當事人雙方的約定不違反法律的強行性規定，不違反公序良俗，國家就不予干預，其權利義務的調整主要依據《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》等法律規范。
（四）糾紛解決機制及法律依據不同
勞動關系中出現的糾紛，必須經過勞動仲裁等勞動爭議解決途徑；依據的是勞動法律規范。
勞務關系中出現的糾紛，可以直接向人民法院起訴；依據的是民法通則和合同法等法律規范。
我國勞動關系與勞務關系間的復雜關系，是國家運用統治力量管理社會的過程中造成的；更與我國建國后三十年激進的經濟發展思路有密切的關系。長期以來，勞資合流、政企不分，勞動者與企業間基本形成了行政關系，社會上不容許有閑雜人等，造成了勞務關系的遠離；而勞動關系因為其所謂的資本主義色彩，法律也對其諱莫如深。
勞動關系與勞務關系的關系明晰，不單是民法學家梁慧星認為的應將雇傭合同納入到合同法進行規制那么簡單的事情，它有其深層次的原因。比如，人事關系從本質上屬于什么性質？人事關系中員工的權利僅僅依據《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》的程序規定能否真正得到實質救濟？這都是需要解決的問題。這個問題的深層次原因與勞動關系、勞務關系的界限模糊原因基本同源。
