[ 謝維雁 ]——(2002-8-23) / 已閱60780次
3、憲法司法化是現(xiàn)代國家的基本標(biāo)志之一。自美國1803年馬伯里訴麥迪遜案迄今，美國聯(lián)邦最高法院對(duì)大約4000件關(guān)系憲法解釋的案件進(jìn)行了審查，宣告了由美國議會(huì)制定的80余件法律違憲，至于州法律被宣告違憲者更多。[7](3頁)正是憲法的司法化，保證了美國憲法的長期穩(wěn)定，同時(shí)又使美國憲法始終處于實(shí)踐狀態(tài)，成為“活著的憲法”。在設(shè)立憲法法院及通過最高法院行使憲法法院職能的國家，憲法審判制度成了首要的司法審判制度。[7](106頁)特別值得一提的是，1989年—1991年蘇聯(lián)、中東歐國家發(fā)生劇變以后，這些國家絕大多數(shù)都設(shè)立了憲法法院，并以此作為走向法治的標(biāo)志。憲法的司法化越來越具有普遍性的意義，可以說，它已經(jīng)成為現(xiàn)代憲政國家的基本標(biāo)尺。
叁 憲法司法化之障礙
從世界范圍看，憲法司法化已經(jīng)成為憲政普遍主義基本理念的組成部分。憲法的司法化應(yīng)當(dāng)成為中國法治建設(shè)的關(guān)鍵步驟。然而，時(shí)至今日，中國現(xiàn)行憲法幾乎仍被排除于司法領(lǐng)域之外。其原因是復(fù)雜多樣的，依筆者看，妨礙我國憲法司法化的因素主要有如下數(shù)端：
（一）體制上的“困惑”。憲法的司法化，要求憲法規(guī)范由司法機(jī)關(guān)即法院直接加以適用。根據(jù)現(xiàn)行憲法，最高人民法院由全國人民代表大會(huì)產(chǎn)生并對(duì)全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)負(fù)責(zé)并受其監(jiān)督，地方各級(jí)人民法院由同級(jí)地方人民代表大會(huì)產(chǎn)生并對(duì)其負(fù)責(zé)受其監(jiān)督。這意味著法院對(duì)全國人大及其常委會(huì)制定的法律必須無條件地執(zhí)行。在我國，憲法也是由全國人大制定和修改的。這種體制的設(shè)計(jì)基于一種理想主義的假設(shè)：即由同一個(gè)主體制定憲法和法律，自然能保證二者的一致性。然而，法律與憲法相抵觸的情形不僅存在著可能性，而且不可避免。在法律與憲法抵觸的情況下，法院的適用面臨“二難”選擇：直接適用憲法則法律虛置，適用法律則憲法虛置。由于對(duì)憲法的法律性認(rèn)識(shí)不足，我們選擇了后者，造成了“以法凌憲”的現(xiàn)象。在今天看來，這是一個(gè)完全錯(cuò)誤，有悖法治基本原則的選擇。這一選擇是法院主動(dòng)作出的，表現(xiàn)為：最高人民法院1955年在《最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》中認(rèn)為，憲法是“我國國家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“對(duì)刑事方面，它并不規(guī)定如何論罪科刑的問題”，因此，“在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)。”1986年最高人民法院在《關(guān)于人民法院制作法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》中，也將憲法排除在可以引用的范圍之外。雖然有人認(rèn)為，1955年“復(fù)函”僅僅說明憲法不能論罪科刑，不能由此得出憲法不能在法院適用的結(jié)論，[5](21頁)但是，這僅是邏輯推論。1986年“批復(fù)”則更為明確，無論刑事還是民事判決，憲法均被排除在引用的范圍外，而事實(shí)上：除了憲法中有關(guān)選舉的規(guī)范外，[5](154-158頁)各級(jí)法院數(shù)十年來在所有審判活動(dòng)中均未適用憲法。這意味著法院在裁決中的分析論證過程也不以憲法的規(guī)定或憲政理論作為立論的依據(jù)。
（二）憲法自身的缺陷。主要包括兩個(gè)方面：一是憲法中沒有憲法司法化的規(guī)定。這體現(xiàn)在，第一是我國四部憲法中都未明確規(guī)定法院可以而且應(yīng)當(dāng)適用憲法。現(xiàn)行憲法第一百二十六條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)”，雖然有人將所依照的“法律”解釋為包括憲法、法院組織法、刑事訴
訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等。[8](278頁)但畢竟不明確，而且這里的“法律”似應(yīng)理解為法院獨(dú)立行使審判權(quán)的保障及行使審判權(quán)之程序規(guī)則，而不包括以憲法規(guī)范作為裁決的依據(jù)。第二是憲法規(guī)定憲法實(shí)施的監(jiān)督權(quán)由全國人大及其常委會(huì)行使，從理論上說全國人大及其常委會(huì)可以進(jìn)行違憲審查，并宣布違憲的法律無效。但全國人大及其常委會(huì)畢竟不是司法機(jī)關(guān)，其進(jìn)行的違憲審查活動(dòng)難以納入憲法的司法化范疇。而且，由全國人大及其常委會(huì)進(jìn)行違憲審查，具有制度上的不合理性，審查自己制定的法律是否違憲直接違背“不得作自己案件法官”的基本法治原則，加之全國人大及其常委會(huì)未設(shè)立專門承擔(dān)憲法監(jiān)督的日常工作機(jī)構(gòu)、沒有憲法監(jiān)督的程序規(guī)定，導(dǎo)致違憲審查至今還未發(fā)生過。二是憲法條文缺乏可操作性。這表現(xiàn)在：第一，憲法中包括大量經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化政策的內(nèi)容，特別是經(jīng)濟(jì)政策占有很大篇幅,“我國歷次修憲，基本上是政策變更為動(dòng)因，同時(shí)又因政策變化而對(duì)憲法內(nèi)容進(jìn)行相應(yīng)修改。”[9]憲法內(nèi)容的政策化，使憲法條文具有極強(qiáng)的原則性，不便操作。第二，憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)不完備。憲法既然是法律，其規(guī)范也應(yīng)包含假定條件、行為模式、法律后果三個(gè)部分。而我國憲法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)不完整，它規(guī)定了權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的職權(quán)，卻未規(guī)定不依憲行使這些職權(quán)的責(zé)任及怎樣負(fù)責(zé)，未規(guī)定違憲構(gòu)成、違憲責(zé)任。另外，我國憲法對(duì)公民私法方面權(quán)利保護(hù)不夠，也沒有具體條文加以保障。第三，缺乏憲法實(shí)施的程序規(guī)定，憲法的實(shí)施失去制度保障，憲法條文無法操作。憲法自身的缺陷導(dǎo)致了憲法難以進(jìn)入司法領(lǐng)域，為法院適用。
（三）觀念上的偏差。理性的憲法觀念是建立和完善現(xiàn)代憲政制度的普適性前提和基礎(chǔ)。作為現(xiàn)代憲政制度的重要組成部分，憲法的司法化也必須依賴于憲法適用者及廣大民眾憲法觀念的理性化。依筆者看，妨礙我國憲法司法化的觀念主要體現(xiàn)在：第一，憲法工具觀的盛行。憲法被政策化使用，是憲法工具觀的一種具體表現(xiàn)。毛澤東曾把憲法作為建設(shè)社會(huì)主義過渡時(shí)期的總政策和綱領(lǐng)，該憲法被他運(yùn)用為在中國推行向社會(huì)主義過渡政策的工具。“法律條文政策化、原則化使法律很難操作實(shí)施，停留在書面上。”[10]將憲法看作“治國安邦的總章程”也是憲法工具觀的表現(xiàn)，這種觀點(diǎn)“在很大程度上忽略了
憲法本身作為法律的可操作性和通過法院來實(shí)施的性質(zhì)。”[11](28頁)第二，過分強(qiáng)調(diào)憲法的政治性，憲法是法律的觀念未獲普遍認(rèn)同。由于憲法長期被排除在司法領(lǐng)域之外，人們逐漸形成憲法不是法，憲法沒有法律效力的觀念，認(rèn)為違反民法刑法是違法犯罪，而違反憲法則無所謂。第三，憲法規(guī)范的嚴(yán)格規(guī)則主義觀念的影響。嚴(yán)格規(guī)則主義本是一種力圖在司法活動(dòng)中排除自由裁量的觀念。依此觀念，嚴(yán)格依憲法規(guī)范制定的法律法規(guī)在司法領(lǐng)域的嚴(yán)格遵循，也就是憲法的實(shí)施。法律法規(guī)是憲法的“細(xì)則化”和具體化，既然法律法規(guī)的實(shí)施即是憲法的實(shí)施，自然無須所謂的憲法司法化。③
四、憲法司法化之建言
筆者認(rèn)為，要使憲法進(jìn)入司法領(lǐng)域?yàn)榉ㄔ核鹬睾瓦m用：
首先，要確立憲法司法化總體思路，即建立以人權(quán)保障為主導(dǎo)價(jià)值的憲法審判制度。其主要內(nèi)容包括：第一，憲法案件的提出、審理、裁決均圍繞憲法規(guī)定的基本權(quán)利和自由的保障展開。憲法案件提起的主體只能是認(rèn)為其憲法權(quán)利被侵害的公民，提起的法定理由應(yīng)當(dāng)是憲法權(quán)利被侵害，包括法律、法規(guī)因違憲對(duì)當(dāng)事人憲法權(quán)利的侵害和國家機(jī)關(guān)的違憲行為對(duì)當(dāng)事人憲法權(quán)利造成的侵害。第二，設(shè)立獨(dú)立的憲法法院，直接對(duì)全國人大負(fù)責(zé)并報(bào)告工作，承擔(dān)涉及人權(quán)保障憲法案件的審判工作，并在各高級(jí)人民法院設(shè)憲法審判庭，作為憲法法院的下一級(jí)審判機(jī)構(gòu)，受理一審憲法案件，憲法案件實(shí)行二審終審制。與人權(quán)保障不直接相關(guān)的法律法規(guī)、國家機(jī)關(guān)行為違憲審查可由特定國家機(jī)關(guān)、政黨及社會(huì)團(tuán)體等提出申請(qǐng)，而不由公民個(gè)人提出，但公民個(gè)人有向這些機(jī)構(gòu)提出建議的權(quán)利。這類違憲案件的審查由全國人大設(shè)立的專門委員會(huì)或憲法委員會(huì)進(jìn)行而不須提交法院。為此，筆者建議，制定《基本權(quán)利保障法》或《憲法訴訟法》或《違憲審查法》對(duì)以上內(nèi)容及具體程序予以明確規(guī)定。
其次，關(guān)于憲法司法化的啟動(dòng)問題，可考慮在憲法、法院組織法中明確規(guī)定由法院適用憲法，并由最高人民法院修改或廢止關(guān)于不適用憲法的兩個(gè)司法解釋。以確立憲法、法律依據(jù)作為憲法司法化之第一步驟，符合我國重大政治活動(dòng)、重大政治、經(jīng)濟(jì)、文化制度均預(yù)先確立法律依據(jù)的慣例。
再次，賦予法院憲法解釋權(quán)。一般而言，憲法解釋是指有權(quán)解釋憲法的機(jī)構(gòu)依照一定的程序?qū)椃ǖ暮x所作的解釋和說明。本文所指憲法解釋是指法院在適用憲法時(shí)所作的解釋。憲法解釋對(duì)于憲法司法化的重要意義在于，第一，享有憲法解釋權(quán)是法院適用憲法的前提。“憲法解釋是憲法司法化的標(biāo)志”，任何法律只要實(shí)施，就需要進(jìn)行解釋。[5](152頁)“憲法審判更偉大的任務(wù)是‘解釋’（CONSTRUCTION）基本法”，“‘解釋’的首要任務(wù)除確定制憲者賦予文字的含義外，更大且重要的是確定基本法條款和文字恰當(dāng)?shù)姆梢饬x。”[12](導(dǎo)言)第二，憲法解釋是憲法規(guī)范適用于具體爭議案件的中介，憲法適用者一方面通過對(duì)具體爭議案件進(jìn)行篩選鑒別以確定憲法適用的事件，另一方面通過對(duì)憲法條文的闡釋以查明適用于這一爭議案件的具體的憲法規(guī)范，而且，對(duì)具體爭議案件的篩選、鑒別也建立在對(duì)憲法的闡釋基礎(chǔ)之上。第三，憲法解釋是關(guān)于憲法的司法決定的核心內(nèi)容。司法決定的結(jié)論無疑是重要的，而論證這一結(jié)論的過程更是關(guān)鍵。司法決定的論證過程實(shí)質(zhì)就是解釋憲法條文的法律意義以適用于具體爭議案件的過程，對(duì)憲法條文的解釋是司法決定中論證的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。正是如此，憲法判例才成為一些現(xiàn)代法治國家憲法發(fā)展的重要途徑，有的國家憲法判例本身也成為憲法的淵源。法院對(duì)憲法的解釋是憲法的組成部分。然而，這種解釋由于是法院在處理具體爭議案件時(shí)由具體承辦法官作出的，缺乏民主基礎(chǔ)，因此，在對(duì)憲法進(jìn)行解釋時(shí)需要對(duì)法院進(jìn)行理性限制和規(guī)范：一是可以考慮凡涉及對(duì)憲法條文解釋的案件由級(jí)別較高的法院進(jìn)行處理；二是考慮凡是涉及憲法解釋的案件實(shí)行三審終審制，這樣可以使即使級(jí)別不高的法院處理的憲法案件得到較高級(jí)別法院的監(jiān)督；三是針對(duì)我國實(shí)際，可考慮在最高法院內(nèi)部在解釋憲法分歧較大時(shí)提請(qǐng)全國人大常委會(huì)進(jìn)行解釋；四是考慮制定《憲法解釋法》，把憲法解釋權(quán)明確授予法院，并對(duì)法院解釋憲法的權(quán)限、程序等作出規(guī)定。
注釋
① 有人甚至將憲法的法律性也稱作適用性、司法性、規(guī)范性.參見李忠：《憲法監(jiān)督論》,社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年,第9頁.
② 西方學(xué)者嚴(yán)格區(qū)分了法律效力和實(shí)效的概念。法律效力是指法律規(guī)范的特殊存在，意思是法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)被人們服從和遵守，而法律實(shí)效是指法律規(guī)范實(shí)際上被適用和服從。（參見[奧]凱爾森:《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年，第32頁、42頁；埃德加·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年，第310頁有關(guān)內(nèi)容）
③相關(guān)分析參見謝維雁：《嚴(yán)格規(guī)則主義及其對(duì)中國憲政之影響》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2001年第1期。
參考文獻(xiàn)
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