[ 侯印超 ]——(2010-6-3) / 已閱12345次
淺談不作為犯罪
侯印超
引例：黃某不救助案
被告人黃某，男，43歲，漁民。1999年11月27日，黃某在長江上捕魚，突然一條用于擺渡的小船因載人過多而傾翻，小船上的人員全部落水。由于落水人員當中有一部分不會游泳，故其生命處于極度危險狀態。這時參與搶救的人們紛紛要求黃某立即參加搶救行動，黃某卻篤信封建迷信，認為參加搶救落水的人會給自己帶來災難，因而堅決拒絕參加搶救行動，也不允許其他人用他的船去救人。由于搶救工具不夠，最終有四人因搶救不及時而溺水身亡。事后應廣大群眾的強烈要求，檢察機關以不作為犯罪對黃某提起訴訟，要求人民法院予以嚴懲。
黃某的行為是否構成犯罪，對此法院認為：黃某見死不救確實應當譴責，但對于此次事故多人翻船落水而生命處于極度危險狀態，可是該危險狀態的出現同黃某的行為沒有任何聯系，黃某對此危險狀態并無積極防止的法定義務，也不存在搶救的職業或業務要求。這樣，黃某的不作為行為與作為結果的四人死亡之間沒有因果關系，故黃某的行為應認定無罪。
根據我國刑法，任何一種犯罪的成立都必須具備四個方面的構成要件，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。其中，犯罪客體是指刑法所保護而為犯罪所侵犯的社會主義社會關系；犯罪客觀方面，是指犯罪活動的客觀外在表現，包括危害行為、危害結果以及危害行為與危害結果之間的因果關系；犯罪主體，是指達到法定刑事責任年齡，具有刑事責任能力、實施危害行為的自然人；犯罪主觀方面，是指行為人有罪過，包括故意和過失。
引例中黃某沒有實施危害行為致使小船傾翻，也就沒有主觀上的罪過；雖然其可以成為犯罪主體，盡管有社會關系被侵害，但黃某并不是故意犯罪。問題的焦點是黃某不去救人最終導致四人因搶救不及時而溺水身亡，那么黃某是否構成不作為犯罪。這一問題涉及犯罪客觀方面中危害行為與危害結果之間的因果關系，即不作為犯罪的因果關系問題。因為危害行為的基本表現形式有兩種，即作為和不作為；又因為人們的慣性思維認為危害行為就是危害人主動實施的具有某種危害結果的行為，即作為的危害行為，往往模糊甚至忽略了不作為的危害行為。所以有一種看法認為：不作為的危害行為與危害結果之間在客觀事實上并不存在因果關系，而只是法律擬制的因果關系。誠然，這種看法是錯誤的。因為正是行為人的不作為才導致了危害結果的發生，詳言之，就是它應該阻止而沒有阻止事物向危險方向發展，以至于引起了危害結果的發生。這當中有一個條件，那就是它要以行為人負有特定的義務為前提。
不作為犯罪，在表面上看來，不作為人什么都沒做，好像不構成犯罪，但這只是不作為這種特殊行為的假象；不作為正是由于和隱藏在其背后特定的法定義務聯系在一起，所以才具有了違法性，更具有了與危害結果不可割斷的因果聯系。需要指出的是，這里所說的義務只能是法定義務，而不能是道德義務、習慣義務等其它的義務。所以，引例中黃某因沒有法律上規定其去救人的義務，故不構成不作為犯罪；但在道義上，這種見死不救的做法，雖然令人發指，但我們只能在道義上予以譴責而不能用法律去懲罰他。
通常，這種特定義務的形成，包括以下四種：
⑴ 法定的義務。這里法定的義務特指那些只有歸刑法調整的才能成為不作為的特定義務。
⑵ 職務上或業務上要求履行的義務。是指行為人由于具有特殊身份，因此負有特定的義務。如醫生有救死扶傷的義務，消防隊員有滅火的義務，老師有教書育人的義務（這些行為人似乎只有在特定地點才有上述義務）。
⑶ 先行行為引起的義務。是指行為人由于自己的行為而使受刑罰保護的某種法益處于危險的狀態，行為人負有采取有效措施使受保護的特定法益消除危險的特定義務。例如，甲帶著鄰居的小孩去公園游玩，小孩一旦被甲帶出其監護人的范圍，甲就負有保護小孩安全的義務。所以，當如果有人把小孩推入水中，甲就有義務去救小孩，而不能因為小孩不是他推下去的而在一旁袖手旁觀。這種義務就是先行行為引起的特定義務。
⑷ 約定的義務。是指由合同或協議等合法契約所確定的雙方當事人之間約定的義務。而這種約定的義務通常只發生在民事法律關系之中，僅對雙方當事人產生作用。但當因未履行約定義務而造成嚴重的社會危害，并同刑法規定的特定犯罪構成要件相互吻合時，相應的不作為行為有可能被納入刑事法律關系之中。比如，未按照合同約定對產品進行全面的質量檢查，因此導致重大事故或釀成人員傷亡事故的，就可能構成不作為犯罪。
另外，雖然社會上也奉行著其他義務，諸如道德上的義務、習慣上的義務等，如路見不平、拔刀相助，見義勇為等壯舉，因被人們所推崇，所以慢慢地就成了社會上公認的信條和義務。但是，因為這類義務不是法律明文規定的，而僅僅是公序良俗，所以就不能稱之為法定義務，也就更不能成為刑法里不作為犯罪的法定義務。但是，因為法律固有的弱點和缺陷：它不能調整所有的社會關系。所以，我國才要堅持“依法治國，以德治國”這一基本國策，法、德并用才能更好地維護社會的秩序穩定。
這不禁使我想起了去年長江大學三名見義勇為大學生為救失水兒童溺水身亡的事件。據在場的其他同學的回憶說，他們本來都不會死的，當時旁邊就有打漁的船，那些同學哭著跪下求漁民下去救人，幾個漁民卻無動于衷，最后才有了三名大學生溺水身亡的悲劇。誠然，與引例中的黃某一樣，這幾個漁民的行為并不構成不作為犯罪。但，就這樣的悲劇還在不斷的重演，這已經與法律所期望的、所維護的安穩有序的社會生活相背道而馳。太多的事實、太多的悲劇提醒著我們有必要去反思一下我們的法律制度。
法律是剛性的，道德是柔性的。因為法律不能調整所有的社會關系，所以有時就要靠道德去調節；但由于其是柔性的，所以有時就沒有有效地調節，也就不會有良好的結果。正如社會上所痛恨的“見死不救”這一令人發指的行為，僅靠道德是無法調節的，我們除了譴責他們還能做什么？因為罪刑法定原則，一些重大的道德義務永遠都成不了不作為犯罪中的義務。因此就有人提倡把一些重大道德義務上升為法定義務，或者使其成為不作為犯罪的義務來源。目前，美國、德國、法國、加拿大、意大利等國已有類似的規定，把重大道德義務作為不作為犯罪的義務來源之一。如德國《刑法典》第323條規定了拒不救助罪：“行為人在發生不幸事故而致公共的危險或者緊急危難時，盡管要求和根據狀況能夠期待他人進行救助，特別是不存在顯著的自己的危險和不侵害其他重要義務，卻不予救助的，處一年以下自由刑或者金錢刑”。而我國的刑法理論仍然堅持單純的道德義務不能成為不作為犯罪發生的根據。在此，我認為此觀點已隨著時代的發展、社會的進步而落伍，業已與法理所期待的社會生活相背離；我國應該引進或者自創相關制度，以彌補不作為犯罪相關方面上存在的缺陷和不足，以避免“見死不救”等悲劇的繼續發生。
最后，因不作為犯罪在“特定義務”上存在的缺陷和不足，現實社會中時有相關悲劇的發生，造成的損失和影響難以估量。所以，我國刑法中關于不作為犯罪的制度仍需完善。
