[ 張世勛 ]——(2010-6-15) / 已閱11718次
關于司法考試刑法中轉化犯和包容犯的相關問題
張世勛
最近幾天在學習刑法的過程中，有幾個比較容易弄混和比較麻煩的問題，那就是轉化犯的相關問題和包容犯的相關問題。這些問題主要體現在刑法典和其他刑法淵源中關于哪些犯罪是轉化犯，哪些犯罪是包容犯？這在司法考試備考中式極為麻煩的一件事，看到學法網和考渡網上大家的留言，我特地抽時間對轉化犯和包容犯的相關問題進行了歸類，以便于大家有效率的復習，并針對這些個問題做出練習。
除了這兩個問題外，還有諸多的問題需要我們去解決，也是刑法當中認定最為棘手的問題，比如著手的認定，另起犯意和犯意轉化的區別和認定，法定從輕、減輕、免除的情節（其又分為應當從輕、減輕、免除的情節和可以從輕減輕的情節），酌定從輕、減輕的情節的歸類與辨析等等若干問題，越來越成為司法考試中的老大難問題。這些問題筆者將在以后的時間里分別書寫相關的文章來予以闡述，望予以關注。 本文詳細闡述轉化犯和包容犯的相關情形。
在書寫正文之前筆者要明確兩個概念，即什么是轉化犯，什么是包容犯？他們的各自定義、內涵、外延是什么？
<1>轉化犯即行為人實施某一較輕的犯罪行為時，因具有特定情形麗使其行為性質發生了變化，轉化為較重之罪，不以原行為性質定罪也不實行數罪并罰。
<2>包容犯，是指行為人在實施某一犯罪行為過程中，又實施了另一不同質的罪行，但后者被前者包容、刑法明文規定不并罰而僅將后者作為前罪的加重處罰情形。
在弄明白這兩個概念后，筆者把刑法典以及刑法解釋和刑法修正案中關于轉化犯和包容犯得情形總結如下：
1.轉化犯情形
⑴非法拘禁罪—→故意傷害、故意殺人 (在非法拘禁犯罪行為過程中，行為人使用暴力致人傷殘、死亡行為，則使原本較輕的非法拘禁行為轉化--238條第3款規定)
⑵收買被拐買的婦女、兒童罪—→拐買婦女、兒童罪（收買后又出賣的，241條第5款）；
⑶妨害公務罪—→聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪(條件是以聚眾的方式阻礙國家機關工作人員解救被收買的婦女、兒童．而且該轉化僅僅針對首要分子，對該聚眾犯罪的其他參加者則不凡是轉化問題，仍定妨害公務罪，參見242條第2款)
⑷刑訊逼供罪、暴力取證罪—→故意傷害罪、故意殺人罪(致人傷殘、死亡的，247條)
⑸虐待被監管人罪—→故意傷害、故意殺人罪(致人傷殘、死亡的, 248條)
⑹私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪—→盜竊罪(條件是當郵政工作人員私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報而從中竊取財物時。參見253條第2款)
⑺搶奪罪—→搶劫罪(攜帶兇器搶奪的，267條第2款)
⑻盜竊、詐騙、搶奪罪—→搶劫罪(實施盜竊、詐騙、搶奪犯罪行為之際，為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證而當場使用暴力或以暴力相威脅的。參見269條)
⑼挪用特定款物罪—→挪用公款罪(挪用的雖然是273條所規定的救濟、救災等七項特定款物，但歸個人使用的，參見384條第2款)
⑽聚眾斗毆罪—→故意傷害罪、故意殺人罪(致人重傷、死亡的。參見第292條第2款)
⑾非法組織賣血罪、強迫賣血罪—→故意傷害罪(造成他人傷害的，限于重傷害。)
⑿非法提供麻醉藥品、精神病藥品罪—→販賣毒品罪(第355條第1款規定，非法提供麻醉藥品、精神病藥品罪轉化為販賣毒品罪有兩種情形：一是行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子提供麻醉藥品、精神病藥品的；共犯，二是行為人為牟利而向吸食、注射毒品的人提供麻醉藥品、精神病藥品的；販賣，可參見前者不要求是否有牟利之意，提供不論是否有償均使原行為性質發生轉化，而后者僅限于是有償提供的。)
⒀ 挪用公款罪—→貪污罪(根據最高法院1998年4月6日《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條、第6條之規定，可以推斷有兩種情形發生轉化：一是主觀上不想退還即有能力退還而拒不退還的，二是攜帶挪用的公款潛逃的。可見，如果行為人是無力歸還、即因客觀原因不能退還的，仍定挪用公款罪，只不過根據該《解釋》第5條以及刑法第384條第1款規定從重處罰罷了，而不能轉化為貪污罪。)
2.包容犯情形
⑴綁架罪包容故意殺人罪、非法拘禁、敲詐勒索(參見239條，行為人在實施綁架犯罪過程中，又指使被綁架人死亡、或者殺害被綁架人的，仍以綁架罪論處而且一般直接處以死刑，該殺害被綁架人的行為雖然足以符合故意殺人罪的犯罪構成，但依法對該行為不單獨定罪評價，而作為綁架罪的加重構成情形，被綁架罪所包容。）
⑵拐賣婦女罪包容強奸、非法拘禁與引誘、強迫賣淫罪(參見240條) 行為人在實施拐買婦女的犯罪行為過程中，又對被拐買的婦女實施奸淫行為的，該奸淫行為不單獨定罪，而作為拐買婦女罪的加重構成；行為人在實施拐買婦女的犯罪行為又實施誘騙、強迫被拐買的婦女賣淫或者將被拐買的婦女賣給他人迫使其賣淫的行為，該引誘、強迫賣淫不單獨定罪，而作為拐買婦女罪的加重構成。被其所包容)
⑶搶劫罪包容故意傷害罪、故意殺人罪(根據最高人民法院2 0 0 1年5月2 2日《關于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》的規定：行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。即表明刑法第263條的“暴力”程度上可以達到致人死亡的程度，既然包含故意殺人的方法，那么故意傷害也必將包含在其中。此外，值得注意的是是，如果行為人實施搶劫后，為滅口而故意殺人的，則應以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實行數罪并罰)
⑷組織他人偷越國邊境罪包容妨害公務罪、非法拘禁罪(參見318條，行為人在實施組織他人偷越國邊境犯罪行為過程中，又實施剝奪、限制被組織人人身自由的，或者又以暴力、威脅方法抗拒檢查的，對該非法拘禁行為或妨害公務行為不單獨定罪，而作為組織他人偷越國邊境罪的加重構成，被其所包容)
⑸運送他人偷越國邊境罪包容妨害公務罪、此罪不包容非法拘禁；（參見321條第2款，行為人在實施運送他人偷越國邊境犯罪行為過程中，又實施以暴力、威脅方法抗拒檢查的，對該妨害公務行為不單獨定罪，而作為運送他人偷越國邊境罪的加重構成，被其所包容)
⑹走私、販賣、制造、運輸毒品罪包容妨害公務罪(參見347條，行為人在實施走私、販賣、制造、運輸毒品犯罪行為過程中，又以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節嚴重的，對該妨害公務行為不單獨定罪，而作為走私、販賣、制造、運輸毒品罪的加重構成，被其所包容。)
⑺組織賣淫罪、強迫賣淫罪包容強奸罪(參見358條，行為人在實施組織賣淫、強迫賣淫犯罪行為過程中，以強奸的方式迫使婦女或幼女賣淫的，對該強奸行為不應單獨定強奸罪或奸淫幼女罪，而作為組織賣淫罪、強迫賣淫罪的加重構成，被其包容)；
⑻組織賣淫罪包容強迫賣淫罪、引誘、容留、介紹賣淫罪(參見358條，組織行為本身是一個復合行為，組織賣淫行為具體表現為多種行為方式，包括強迫他人賣淫、引誘、容留、介紹他人賣淫等，對這些行為都不應單獨罪，而作為組織賣淫行為的有機組成部分，也可以認為被組織賣淫罪所包容)。
目前筆者所發現的情形就如上面所列，如有疏漏請大家及時通知筆者予以更新。
2010年5月17日
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