[ 肖仲杰 ]——(2002-8-26) / 已閱21227次
電子商務(wù)與公證
廣東省潮陽市公證處 肖仲杰
隨著互聯(lián)網(wǎng)的遍及應(yīng)用，不僅加快了信息傳播的速度，也促進(jìn)了全球電子商務(wù)的迅猛發(fā)展。電子商務(wù)是一種嶄新的貿(mào)易方式，很快形成了熱點(diǎn)，應(yīng)用大潮一浪高過一浪，波瀾壯闊滾滾向前發(fā)展。據(jù)聯(lián)合國發(fā)表的報(bào)告顯示：２０００年全球電子商務(wù)的交易額達(dá)３７７０億美元，２０１０預(yù)計(jì)可達(dá)到１萬億美元，未來１０年全球貿(mào)易的三分之一將以網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易的形式來完成。我國２０００年電子商務(wù)交易總額達(dá)７７１．６億元，增長勢頭迅猛。電子商務(wù)代表著未來貿(mào)易方式發(fā)展的方向，其應(yīng)用推廣將給各國帶來更多的貿(mào)易機(jī)會。朱鎔基總理在第九屆全國人民代表大會第五次會議上的《政府工作報(bào)告》中指出：要逐步推行電子商務(wù)等組織形式和服務(wù)方式。電子商務(wù)一般來說是指利用電子信息網(wǎng)絡(luò)等電子化手段進(jìn)行的商務(wù)活動，是指商務(wù)活動的電子化、網(wǎng)絡(luò)化。根據(jù)《電子商務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法》的表述：電子商務(wù)是指交易雙方利用互聯(lián)網(wǎng)從事的商品交易行為和交易信息發(fā)布行為。電子商務(wù)涉及方方面面，有關(guān)這方面的法律法規(guī)尚未建立、健全。維護(hù)電子商務(wù)的交易安全性、合法性，使其規(guī)范有序發(fā)展是各界努力方向。公證作為具有預(yù)防糾紛，減少訴訟職能的司法證明機(jī)構(gòu)，必須順應(yīng)時代發(fā)展潮流，從自身職能出發(fā)，研究開發(fā)適合本行業(yè)特點(diǎn)的法律?
裥問劍么車墓ひ滴窠槿氳繾由濤瘢さ繾由濤竦慕灰綴戲ㄐ浴踩裕槿氳鬧饕問絞前燉淼繾由濤窆ぁ?
一、公證介入電子商務(wù)的可能性
1、電子商務(wù)是一種改進(jìn)傳統(tǒng)商務(wù)活動的新形式，可以減低交易成本，增加貿(mào)易機(jī)會，簡化貿(mào)易流程，提高生產(chǎn)率，改善物流系統(tǒng)，它必將形成一個新的市場。對各國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展產(chǎn)生深刻影響，將引發(fā)一系列重要變革。1998年11月，APEC部長級會議通過了《APEC電子商務(wù)行動藍(lán)圖》，制定了未來APEC推動電子商務(wù)的行動框架，提出了發(fā)達(dá)成員于2005年、發(fā)展中成員于2010年實(shí)現(xiàn)無紙貿(mào)易的工作目標(biāo)。電子商務(wù)將成為二十一世紀(jì)人類信息世界的核心，也是網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的發(fā)展方向，具有無法預(yù)測的增長前景。面對電子商務(wù)的發(fā)展大潮，公證行業(yè)理當(dāng)與時俱進(jìn)，發(fā)揮“服務(wù)、溝通、公證、監(jiān)督“作用，以中介機(jī)構(gòu)身份出現(xiàn)，服務(wù)于交易各方。
2.我國電子商務(wù)發(fā)展過程中電子商務(wù)交易的真實(shí)、信用、安全成為制約電子商務(wù)發(fā)展的瓶頸之一。而公證機(jī)構(gòu)作為合法、權(quán)威的“公正第三方“的介入，證明交易者的真實(shí)身份、民事權(quán)利能力、民事行為能力，證明交易各方對商務(wù)內(nèi)容、事實(shí)的確認(rèn)，證明電子合同內(nèi)容的合法性。能很好地解決電子商務(wù)交易的真實(shí)、信用、安全問題。
3、國務(wù)院2000年7月31日批準(zhǔn)司法部《關(guān)于深化公證工作改革的方案》第二十條規(guī)定：保證公證機(jī)構(gòu)統(tǒng)一行使國家公證職能。公民、法人或非法人組織所需的各種公證證明，統(tǒng)一由公證機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)辦理。及第二十一條規(guī)定：公證機(jī)構(gòu)要改變單一證明的工作方式，努力拓展公證業(yè)務(wù)領(lǐng)域，積極提供綜合性、全方位的非訴訟性法律服務(wù)。這為公證機(jī)構(gòu)在信息網(wǎng)絡(luò)時代介入電子商務(wù)、服務(wù)于電子商務(wù)安全提供了政策上的依據(jù)。
4、近幾年來電腦網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及，各地公證員均已普遍觸網(wǎng)，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全的辦理，或多或少成份的網(wǎng)絡(luò)公證的嘗試。再加上廣大公證員長期在第一線辦理了大量傳統(tǒng)民商事務(wù)公證，積累下大量豐富經(jīng)驗(yàn)。這為公證業(yè)務(wù)介入電子商務(wù)，辦理電子商務(wù)公證提供了實(shí)踐基礎(chǔ)。
二、電子商務(wù)公證概念
1. 公證業(yè)務(wù)介入電子商務(wù)的主要形式是辦理電子商務(wù)公證，那么什么是電子商務(wù)公證呢？電子商務(wù)公證是指國家公證機(jī)構(gòu)電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心根據(jù)當(dāng)事人的申請，由電子公證員通過公證網(wǎng)絡(luò)平臺依法定程序證明當(dāng)事人之間以電子化手段進(jìn)行的商務(wù)活動的真實(shí)性、合法性的活動。電子商務(wù)公證屬合同公證的范疇。
2、電子商務(wù)公證的概念包括三層涵義：
（一）、公證的主體是國家公證機(jī)構(gòu)和申請公證的當(dāng)事人。國家公證機(jī)構(gòu)方面主要是電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的電子公證員通過網(wǎng)絡(luò)平臺依法證明來擔(dān)當(dāng)。而當(dāng)事人則是經(jīng)電子公證員電子攝像，核對身份證件、營業(yè)執(zhí)照等有關(guān)主體資格的資料，并錄入公證網(wǎng)絡(luò)平臺數(shù)據(jù)庫，已取得電子簽名的自然人、企業(yè)。
（二）、公證的客體對象是利用電子信息網(wǎng)絡(luò)等電子化手段進(jìn)行的商務(wù)活動，即當(dāng)事人訂立的電子合同。
（三）、公證的內(nèi)容是商務(wù)活動的真實(shí)性、合法性。
根據(jù)電子商務(wù)公證的概念，辦理電子商務(wù)公證必須具備作為國家公證機(jī)構(gòu)的電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心．電子公證員．以電子化手段進(jìn)行的商務(wù)活動的當(dāng)事人．公證網(wǎng)絡(luò)平臺．辦證程序規(guī)則等要素。
三、電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心與公證網(wǎng)絡(luò)平臺
1、成立電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心。電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心是國家專門設(shè)立的，依法證明簽發(fā)電子商務(wù)合同人與電子簽名持有人的一致性，證明當(dāng)事人之間訂立電子合同的真實(shí)性、合法性的公證機(jī)構(gòu)。它兼電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)及傳統(tǒng)公證機(jī)構(gòu)的職能。目前，我國的廣東、上海等地建立的電子商務(wù)認(rèn)證中心（certification authority簡稱CA中心），解決了電子商務(wù)交易各方的身份確認(rèn)問題。外經(jīng)貿(mào)部門、信息產(chǎn)業(yè)部、公安部等部門也都建立自己的CA中心。然而，這些CA認(rèn)證機(jī)構(gòu)僅認(rèn)證電子商務(wù)的簽約真實(shí)性，具有如下不足之處：（一）、都是行業(yè)認(rèn)證機(jī)構(gòu)或區(qū)域認(rèn)證機(jī)構(gòu)，有不統(tǒng)一性和不協(xié)調(diào)性，（二）、不具備審查交易者身份、權(quán)利能力、行為能力的法定職能，（三）、不具備審查電子合同合法性的法律職業(yè)水平，（三）、CA認(rèn)證機(jī)構(gòu)都是營利性的企業(yè)，非行使公共權(quán)力的公益性事業(yè)單位。而解決前述問題卻是公證機(jī)構(gòu)的強(qiáng)項(xiàng)。電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的成立能起到取代CA 認(rèn)證機(jī)構(gòu)，發(fā)揮“公正第三方“作用，服務(wù)于電子商務(wù)的交易安全。當(dāng)然，CA 認(rèn)證、電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)機(jī)構(gòu)的建立、權(quán)限、職責(zé)、工作范圍等相關(guān)的法律問題還有待《電子商務(wù)CA認(rèn)證（公證）機(jī)構(gòu)管理辦法》盡快制定出臺，通過立法預(yù)以明確。
2．設(shè)立公證網(wǎng)絡(luò)平臺。組織專門力量開發(fā)公證網(wǎng)絡(luò)平臺的硬件、軟件環(huán)境，使之成為雙（或多）方交易，電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心電子公證員受理、審查、出證的工作平臺。
3、公證網(wǎng)絡(luò)平臺的安全方面。網(wǎng)絡(luò)安全主要是指計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)本身可能存在的安全問題，也就是要保障公證網(wǎng)絡(luò)平臺的可用性和安全性，其內(nèi)容包括計(jì)算機(jī)物理安全、系統(tǒng)安全、數(shù)據(jù)庫安全、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備安全、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)安全等。網(wǎng)絡(luò)安全是電子商務(wù)的基礎(chǔ)，才能保證電子交易公證能順利進(jìn)行，
首先要求公證網(wǎng)絡(luò)平臺要穩(wěn)定可靠、不中斷地提供服務(wù)。這對網(wǎng)絡(luò)安全管理提出較高的要求，任何系統(tǒng)的中斷，如硬件、軟件錯誤、網(wǎng)絡(luò)故障、錯誤操作、病毒都可能導(dǎo)致電子商務(wù)系統(tǒng)不能正常工作，從而使電子商務(wù)數(shù)據(jù)在確定的時刻和地點(diǎn)的有效性得不到保證。在保證網(wǎng)絡(luò)安全上，軟硬件設(shè)備的冗余、防火墻、入侵檢測系統(tǒng)、防病毒系統(tǒng)等是經(jīng)常采用的技術(shù)。應(yīng)開發(fā)研制自主的電子商務(wù)安全系統(tǒng)、信息系統(tǒng)審計(jì)、防攻擊、防病毒等安全技術(shù)和產(chǎn)品；實(shí)行二十四小時在線維護(hù)，發(fā)現(xiàn)問題及時解決；數(shù)據(jù)定時備份；建立完善的系統(tǒng)建設(shè)、管理和使用制度；落實(shí)電子商務(wù)運(yùn)營的安全管理措施；落實(shí)國家有關(guān)信息系統(tǒng)安全保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定；加強(qiáng)系統(tǒng)管理和和操作人員的安全技術(shù)培訓(xùn)以及電子商務(wù)使用人員的安全意識培訓(xùn)。
其次是完善法律機(jī)制，嚴(yán)厲打擊電子商務(wù)中的各類違法犯罪行為。
網(wǎng)絡(luò)安全方面已有較詳細(xì)的立法規(guī)范：《維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》、中華人民共和國公安部關(guān)于執(zhí)行《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》中有關(guān)問題的通知、《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》、《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全專用產(chǎn)品檢測和銷售許可證管理辦法》、《計(jì)算機(jī)病毒防治管理辦法》、《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)保密管理規(guī)定》、《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)保密管理暫行規(guī)定》等。
四．電子簽名
1．身份的確認(rèn)。在電子商務(wù)活動中，參與交易的各方可能在整個交易過程中自始至終不見面，傳統(tǒng)的簽字方式很難應(yīng)用于這種網(wǎng)上交易。因此，如何使彼此的要約、承諾具有可信賴性，當(dāng)債務(wù)與合同義務(wù)發(fā)生不履行時，又如何有效使違約方承擔(dān)起應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，這就涉及到交易各方的身份確認(rèn)問題。按照信息發(fā)達(dá)國家的做法，在網(wǎng)絡(luò)上通過由符號及代碼組成的電子簽名的方式以確定交易方的身份。
2、電子簽名的概念。電子簽名是指用符號及代碼組成電子密碼進(jìn)行"簽名"來代替書寫簽名或印章，它采用規(guī)范化的程序和科學(xué)化的方法，用于鑒定簽名人的身份以及對一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容信息的認(rèn)可。對此，聯(lián)合國貿(mào)法會電子商務(wù)工作組《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則（草案）》第二章（B）中的表述：電子簽名是指那種可以通過應(yīng)用安全程序或與安全程序的結(jié)合，證明其如（生成）（之時一樣）的電子簽名，該程序保證這類簽名： 1，（就其應(yīng)用的目的），（在其語境中）對簽署者是獨(dú)一無二的； 2，可以用于客觀地辨別數(shù)據(jù)信息的簽署人； 3，由簽署人制造并附加于數(shù)據(jù)信息上，或使用了只有簽署人可以控制的方式； 4，生成并與數(shù)據(jù)存在這樣的聯(lián)系，數(shù)據(jù)的任何改動都會被揭示。新加坡《電子交易法案》對"電子簽名"作了詳細(xì)的規(guī)定，"電子簽名"的定義為："以數(shù)字形式所附或在邏輯上與電子記錄有聯(lián)系的任何字母、文字?jǐn)?shù)字或其他符號，并且執(zhí)行或采納電子簽名是為了證明或批準(zhǔn)電子記錄"。
3、電子簽名的取得。為確保電子簽名行為者的身份資料真實(shí)性，由自然人、企業(yè)所在管轄區(qū)的電子公證員電子攝像，核對身份證件、營業(yè)執(zhí)照、經(jīng)營資證等有關(guān)資料，錄入電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的公證網(wǎng)絡(luò)平臺數(shù)據(jù)庫，從而取得電子簽名的方式解決當(dāng)事人的身份與電子簽名問題。當(dāng)自然人、企業(yè)的資料發(fā)生變化時應(yīng)及時更新。如果交易雙方或第三人對當(dāng)事人身份或交易內(nèi)容有所質(zhì)疑，作為獨(dú)立于交易各方的電子商務(wù)公證機(jī)構(gòu)即可作為公證人提供有關(guān)身份確認(rèn)的資料與證據(jù)。自然人、企業(yè)的資料錄入是一項(xiàng)基礎(chǔ)性工作，它的真實(shí)與否將直接影響今后的公證質(zhì)量，必須詳細(xì)、慎重，馬虎不得。這方面工作與CA認(rèn)證機(jī)構(gòu)基本相同。
4、電子簽名的法律效力；電子簽名是存在于電腦硬盤的數(shù)碼化電子數(shù)據(jù)記錄，它的有效性我國現(xiàn)行法律尚未明確規(guī)定，并未規(guī)定經(jīng)電子簽名的電子文件由此所產(chǎn)生與書面簽名一樣的法律效力。韓國《電子商務(wù)基本法》第六條規(guī)定數(shù)字簽名的效力：一份經(jīng)根據(jù)第十六條被授權(quán)的認(rèn)證機(jī)構(gòu)認(rèn)證的數(shù)字簽名，應(yīng)被視同有關(guān)法律所規(guī)定的有效的簽名或印鑒，除非另有規(guī)定。德國政府于去年通過了電子簽名法案，賦予電子簽名與手寫簽名同樣的法律效力。國家對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部正在組織有關(guān)專家，起草《電子簽章條例》，規(guī)范電子簽名程序，確定電子簽名的法律效力。
五、電子公證員
1、電子公證員的概念。電子公證員是已取得公證員資格，成為電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心成員，通過公證網(wǎng)絡(luò)平臺獨(dú)立辦理電子商務(wù)公證事務(wù)的公證業(yè)務(wù)人員。電子公證員既是電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的電子公證員，同時也是各公證處的公證員。
2、電子公證員的任職條件：
（一）、已是公證員，具備公證員應(yīng)有的素質(zhì)，能獨(dú)立辦理公證事務(wù)。
（二）、掌握電腦網(wǎng)絡(luò)基本知識，熟悉公證網(wǎng)絡(luò)平臺的硬件、軟件環(huán)境，能在公證網(wǎng)絡(luò)平臺上獨(dú)立操作，辦理電子商務(wù)公證事務(wù)。
（三）、經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)考核合格，取得任職資格。
（四）、電子簽名章由司法行政機(jī)關(guān)特別備案。
六、辦理程序
1、申請與受理
交易各方經(jīng)協(xié)商一致，達(dá)成貿(mào)易協(xié)議之后，登錄公證網(wǎng)絡(luò)平臺，將經(jīng)電子簽名的電子合同加密后傳送到電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心提出公證申請，由電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心予以證據(jù)保全確認(rèn)，指定電子公證員辦理，交易各方就成為公證當(dāng)事人。電子公證員受理后，開始初步審查，與當(dāng)事人就雙方主體資格、意思表示、合同內(nèi)容等各方面在公證網(wǎng)絡(luò)平臺系統(tǒng)聊天密室交談，將交談內(nèi)容制作電子談話記錄，由當(dāng)事人加具電子簽名后予以證據(jù)保全確認(rèn)。
2、審查。審查是指電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的電子公證員受理當(dāng)事人的電子商務(wù)公證申請后，在制作公證書之前，對當(dāng)事人申請公證的事項(xiàng)及提供的有關(guān)的證明材料從事實(shí)和法律兩方面所進(jìn)行的全面調(diào)查、核實(shí)工作。審查是電子商務(wù)公證的最重要、最基本環(huán)節(jié)，也是區(qū)別于CA認(rèn)證機(jī)構(gòu)的關(guān)鍵所在。審查的好壞直接關(guān)系到電子商務(wù)公證文書的質(zhì)量、電子商務(wù)交易的安全、當(dāng)事人的合法權(quán)益、電子公證職能作用的發(fā)揮。重點(diǎn)審查以下幾方面內(nèi)容：
（一）、審查當(dāng)事人的主體資格、民事權(quán)利能力、民事行為能力。電子公證員監(jiān)督當(dāng)事人將電子簽名提交電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心驗(yàn)證。從而審查當(dāng)事人的身份、行為能力，電子商務(wù)企業(yè)的名稱、法定代表人、是否擁有與電子商務(wù)行為相應(yīng)的資證。
（二）、審查當(dāng)事人的意思表示和相應(yīng)權(quán)利。主要是審查當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)，是否享有與申請的公證事項(xiàng)相適應(yīng)的權(quán)利，有無弄虛作假．欺詐．乘人之危．重大誤解等情況存在。
（三）、審查電子合同內(nèi)容是否完善、合法。審查合同文字是否準(zhǔn)確，有無歧義，模糊字眼，多重解釋。內(nèi)容是否合法，有沒有損害社會公共利益。條款是否完善、合法。
3、公證調(diào)查。公證調(diào)查是指電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的電子公證員為確認(rèn)公證事項(xiàng)的真實(shí)性．合法性而到網(wǎng)絡(luò)中心以外實(shí)地核實(shí)．查證．取證工作。調(diào)查取證是法律賦予公證機(jī)構(gòu)的重要職權(quán)，也是公證機(jī)構(gòu)收集證據(jù)的重要方式之一。
（一）、調(diào)查方式有（1）．自行調(diào)查，凡承辦電子公證員力所能及調(diào)查的，由承辦電子公證員直接調(diào)查。（2）．委托調(diào)查，需調(diào)查事項(xiàng)不在所屬公證處轄區(qū)，不便自行調(diào)查時，通過網(wǎng)絡(luò)中心，委托需調(diào)查事項(xiàng)所在公證處電子公證員調(diào)查，電子公證員通過調(diào)查取證之后，將調(diào)查結(jié)果通過網(wǎng)絡(luò)平臺傳送到網(wǎng)絡(luò)中心，交承辦電子公證員。
（二）、調(diào)查方法有（1）．通過網(wǎng)絡(luò)查證，至今已有很多行業(yè)．部門設(shè)立電子查詢系統(tǒng)，方便查詢。（2）．查找和詢問證人，提取證人證言。（3）．尋找．查閱．索取．復(fù)制書證．視聽資料。（4）．尋找．復(fù)制．提取或封存有關(guān)物證，進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)。（5）．聘請有關(guān)專業(yè)部門或人員進(jìn)行鑒定。
4、出證。電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的電子公證員根據(jù)審查的結(jié)果，對符合出證條件的電子商務(wù)公證，在法定期限內(nèi)，根據(jù)法定程序?qū)徟谱鳎虍?dāng)事人發(fā)送公證書。
5、公證書的送達(dá)．備份。電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心電子公證員出具的電子公證書除通過網(wǎng)絡(luò)平臺送達(dá)當(dāng)事人外，還應(yīng)保存于網(wǎng)絡(luò)平臺，允許當(dāng)事人憑電子簽名自由查詢。并備份防止意外。
總共2頁 1 [2]
下一頁
