[ 張旭燦 ]——(2010-7-5) / 已閱12545次
專利權的保護和限制——一場利益的博弈
張旭燦
前言：“專利”(patent)一詞起源于拉丁文“litteraepatentes”,意為公開信,最早是指與授予和公開宣布特權、爵位和頭銜等相關的官方文件,后被人們用于對創造發明的公開授權上,一直沿用至今。專利制度是為天才之火加利益之油。專利權制度發展的歷史表明,專利制度的均衡不斷被打破,加強保護的趨勢日益增強。這表明專利制度對技術創新巨大推動作用是被普遍承認的。同時還應看到,專利制度并非完美無缺,它的壟斷性質導致了社會的整體福利的降低，而它也在一定程度上阻礙了技術的創新。本文從利益博弈的角度對專利權制度進行分析,最后提出設計專利權制度的一個重要原則。即對最優專利機制進行的設計,應當在專利壟斷帶來的社會福利損失和激勵創新之間尋求平衡。
一、專利權保護的由來和原因
專利權（簡稱專利），是指按照專利法的規定，由國家權力機關授予發明人、設計人或其所在單位及其權利繼受人，在一定期限內對某項發明創造享有的專有權。根據我國專利法第二條，發明創造是指發明、實用新型和外觀設計。專利權人的權利獨占實施權，實施許可權，轉讓權，標示權。也就是是說專利權人對與專利享有壟斷的權利，它可以排他的獨自實施，別人只有經過他的許可后方可實施。專利權一個最有特色的特征就是它的獨占性專有性。
專利最早起源于英國。中世紀的英國十分落后，為了發展國內的產業，英國國王對引進外國技術的個人發給一種專利證（Letters Patent），授予其使用該技術的獨占的壟斷權。該證書蓋有國王的大印，是國王對臣民的告諭，任何人都可以打開看，因此“Patent”一詞的基本含義有兩個，一是公開，二是壟斷。隨著手工業的出現，技術封鎖被逐步打破，保護發明成為社會的需要，這時，一些國家君主開始授予商人、手工業主制造或販賣某種產品的特權或壟斷權。
專利制度就是依據國家制定的專利法，對申請專利的發明，經過審查和批準，授予專利權，同時把申請專利的發明內容公諸于世，以利于技術信息的交流。專利制度是隨著工業和貿易的發展而發展起來的。據文獻記載，世界上最先實行專利制度、最早頒布專利法的國家是威尼斯共和國。威尼斯有記載的第一件專利是1416年2月20日批準的，它的第一部專利法是1474年頒布的，是世界專利法之始，也是各國專利法的雛形，雖然這部專利法比較簡單，但它卻表達了對發明要用專利法律進行保護的思想，給人們提供了最早的以法律形式來保護發明人的創造性勞動成果的模式。具有現代特點的專利制度可追溯到歐洲工業革命的發源地——英國。1624年英國頒布了第一部專利法（壟斷法），規定專利的對象是新創工業領域中最早的發明，專利期限規定為14年。該法雖然內容簡單，但它取代了過去的封建特權制度，初步勾劃出現代專利制度的輪廓。因此可以說，英國1624年的專利法是現代專利法誕生的標志。目前，世界上已有150多個國家和地區建立了專利制度。專利制度與公司制度一起被人們稱為現代市場經濟發展的兩大支柱。總的來看，專利制度主要包括專利審查制度、公開通報制度、權利保護制度、國際交流制度等4方面內容。
專利制度是以保護發明創造所產生的專利權為手段，達到促進全社會的科技和生產發展的目的的一種法律制度。專利權最重要的作用在于鼓勵創新，第一通過給予專利權人經濟利益來鼓勵他的創新。第二，通過專利的公開來提升信息交流效率，促進創新。專利制度創設的目的有二: 一是要鼓勵創新, 通過賦予智力創造者一定的專有性權利, 使其得到物質上與精神上的補償, 以此來調動人們的創造積極性, 使得更多的創新成果產生; 二是促進新技術、新知識的傳播和利用, 從而推動整個社會科技的進步與經濟的發展, 造福于人類“專利制度給天才之火澆注利益之油”，美國第16任總統林肯的這句名言十分形象地概括了專利制度的本質和作用。
二、專利權的限制
專利權意味著排除他人使用自己的智力成果這一稀有資源。專利是企業通過使其難以為潛在的競爭對手復制或模仿而擴大其壟斷利潤的手段。因此對于專利權的享有就意味著壟斷，為了防止過度的壟斷，對于專利權的享有并不是無邊無際的。目前專利權主要受到以下限制。
1.對權利客體的范圍進行限制
專利權的客體，也稱為專利法保護的對象，是指依法應授予專利權的發明創造。根據我國專利法第2條的規定，專利法的客體包括發明、實用新型和外觀設計三種。將某些客體排除在權利人的控制范圍，避免對專利權形成不合理的壟斷。例如我國專利法規定下列不得授予專利：（一）科學發現；（二）智力活動的規則和方法；（三）疾病的診斷和治療方法；（四）動物和植物品種；（五）用原子核變換方法獲得的物質；（六）對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計。 對前款第（四）項所列產品的生產方法，可以依照本法規定授予專利權。
2.對授予專利權的條件進行限制
發明創造要取得專利權，必須滿足實質條件和形式條件。實質條件是指申請專利的發明創造自身必須具備的屬性要求，形式條件則是指申請專利的發明創造在申請文件和手續等程序方面的要求。僅就我國目前發明和實用新型實質方面進行一個說明。包括(一)新穎性 新穎性是指在申請日以前沒有同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知。也沒有同樣的發明或者實用新型由他人向專利局提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。(二)創造性 創造性是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步。(三)實用性 實用性是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。
3.對權利行使的內容進行限制
在我國，主要表現為（1）強制實施許可 強制許可也稱非自愿許可，是指國家院專利行政部門根據具體情況，不經專利權人同意，通過行政程序授權他人實施發明或者實用新型專利的一種法律制度。（2）不構成專利侵權的使用行為，包括先用權人的實施，專利權的用盡，為科學研究和實驗目的的使用，臨時過境。（3）國家計劃許可，對國家利益或者公共利益具有重大意義的國有企事業單位的發明專利，國務院有關主管部門和省級人民政府經國務院批準，可以決定在批準的范圍內推廣應用，允許指定的單位實施，由實施單位按照國家規定向專利權人支付使用費。對于中國集體所有制單位和個人的發明專利，參照前述規定辦理。
4.對專利權行使期限的限制。
我國《專利法》第42 條明確規定，發明專利權的期限為20 年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10 年，均自申請日起計算。
三、專利權保護和限制背后的利益博弈
專利權的保護和限制實際上是專利權人利益和社會公共利益之間的一場博弈。
1. 專利權保護的意義
對專利權進行保護就有重大意義。一是要鼓勵創新, 通過賦予智力創造者一定的專有性權利, 使其得到物質上與精神上的補償, 以此來調動人們的創造積極性, 使得更多的創新成果產生; 二是促進新技術、新知識的傳播和利用, 從而推動整個社會科技的進步與經濟的發展, 造福于人類。
保護專利權的目的在于鼓勵發明創造，增進人類精神與物質文明之豐盛。專利制度有利于鼓勵發明創造,促進經濟發展和技術進步,是創新的激勵手段和機制。如果一項新產品一旦被生產出來后就在實質上進入了被任何人可以自由利用的狀態, 創新的動機就會受到嚴重削弱。專利法律制度, 實質上就是從產權的角度對發明創造進行激勵的制度。因此, 如果沒有合理的專利權保護，抑制知識產品的生產者的創新積極性, 導致知識產品的供給不足, 因為知識生產的主要方式是個體生產方式,每個知識生產者為獲取知識都必須從事大量的實踐活動并耗費大量的人力、物力、財力, 如果知識生產者的耗費得不到相應的補償, 知識生產者的投入得不到相應的利益, 那么知識生產就會因不具備健全的補償機制與激勵機制而萎縮。如果沒有專利制度的保護, 其他競爭者將可以以極低的成本進行仿冒。這就會產生一個“搭便車”的問題。這種傾向直接導致的結果就是, 沒有企業愿意從事科學創造活動, 而是等待他人投資科研活動獲得成果后, 進行仿冒, 這樣, 最終可能減少發明創造,并因此減少社會財富。
2. 專利權限制的意義
專利權的限制, 是對權利人的專有權利行使的限制, 其功能在于通過適度的限制, 平衡權利人與社會公眾之間的利益然而授予專利權容易產生壟斷。專利權法本身是一種授予權利人在一定時間內的專有權即法定壟斷、在一定程度上排除競爭的制度。發明者一旦取得了保護，首先，其獨家的產品就可能因為技術上的優越而奇貨可居，而就可以使出獨占廠商的生產策略，導致無效率和社會福利的減低。其次，發明者經常透過授權由他人來生產及銷售，但因為其取得專利權，擁有極為強勢的締約地位，為了追求最大化的自利，在與他人訂立授權契約時，便容易利用其優勢而造成排除競爭或限制競爭等不公平的經濟秩序。專利對于發明創造具有兩面性, 一方面, 它可能鼓勵產生更多的發明創造; 另一方面, 它可能阻礙發明創造的廣泛應用。這是因為專利保護最為直接的影響是對那些擁有知識和具有創造能力的人有利, 同時提高了那些沒有知識和創造能力的人的使用成本。在大多數科技基礎薄弱的發展中國家, 通過鼓勵國內創新這一模式取得利益的作用微弱, 但這些國家仍然要面對由保護技術(主要是國外的) 所帶來的成本。
綜上所述，專利權的過度保護會阻止技術的廣泛應用，會帶來經濟上的低效率，使公眾付出高昂的不合理代價，阻礙社會的整體利益的提升。因此, 為防止權利人濫用權利, 維護國家利益和社會公共利益, 需要對權利人之權利給予一定的限制。
四、在利益平衡中構建我國的專利制度
專利制度面臨兩方面的任務, 一是提供足夠的創新動力, 這就需要較強的專利保護, 二是促進新技術的研發、融合及知識的增長, 這需要適當限制權利人的權利范圍, 以保護公共利益。所以專利權法必須在公共利益和個人利益中進行平衡，確定專利權保護的范圍、時間、方式，兼顧個人和社會利益，促進社會發展，從而使社會福利達到最優。總而言之，在確定專利權的邊界時，必須要在專利權人對其專利技術的壟斷和社會公眾對其的合法需求之間尋求平衡。如果對專利權的保護過強，將會損害公眾接近和利用專利產品及信息的權利和利益，不僅不能刺激有效的科學創造活動，還可能影響新技術的傳播和使用，妨礙技術進步，造成不必要的社會成本；反之若對專利權的保護不足，將嚴重影響人們的創新激情，使技術進步的源動力嚴重不足。
專利法本身是作為平衡專利權人的壟斷利益與社會公共利益而作出的制度設計, 旨在激勵發明創造和對專利產品需求的社會利益之間實現理想的平衡。對個人利益與社會公共利益的協調，也要求在個人和社會之間尋求適當平衡。這種平衡，實質上是尋求在激勵知識創造和對知識、信息的限制之間適當平衡點的過程在專利法的整個歷史發展過程中, 利益平衡始終是專利法發展的主旋律。從1883 年最早涉及保護專利權的《巴黎公約》到1995 年WTO 成立時生效的《知識產權保護協議》中確立的目的是促進技術的革新、技術的轉讓與技術的傳播, 以有利于社會及經濟福利的方式去促進技術知識的生產者與使用者互利, 并促進權利與義務的平等。
歷史告訴我們, 一個國家能夠通過制定適當的專利制度, 以利于學習技術, 促進其工業化目標的實現。從各國的專利制度發展歷史來看，國家的經濟發展水平與對專利權的保護強度成正比關系。即在同一時期內，發達國家對專利權的保護程度要強于發展中國家。這一方面是出于本國經濟技術發展的需要，另一方面也是發達國家借以在國際市場上掠奪發展中國家資源的一種策略。近年來，發達國家通過不斷地制定和修改知識產權立法，導致知識產權尤其是專利權的不斷擴張，逐漸將其演變成為它們在國際社會中爭奪市場、壟斷資源、進行信息時代“圈地運動”的工具。面對這樣的情形，我們必須冷靜地思考，而不應盲目隨從。
對最優專利制度的設計,應當在專利壟斷帶來的社會福利損失和激勵創新之間尋求平衡。因此，我們必須從本國的國情出來，制定出適合本國經濟發展的，平衡專利權人利益和社會公共利益的專利權保護和限制制度。
