[ 蔡英杰 ]——(2010-7-7) / 已閱25642次
在實(shí)際投資款繳款人與股東不一致時(shí)，如何進(jìn)行驗(yàn)資報(bào)告？--驗(yàn)資事項(xiàng)疑難解答三
蔡英杰
關(guān)鍵詞：外資登記 驗(yàn)資報(bào)告 匯款人 股東 會(huì)計(jì)師 外匯 工商局 銀行 代為出資 委托出資
在辦理內(nèi)外資企業(yè)工商登記過程中，律師或會(huì)計(jì)師經(jīng)常會(huì)遇到這樣一種情況，即真正向銀行匯入實(shí)繳出資的單位或個(gè)人與簽訂出資協(xié)議或合資協(xié)議的股東或向外匯管理部門以及工商部門登記的股東并不一致，簡單說就是注冊資本的匯款人與實(shí)際股東不同，在這種情況下，銀行是否同意入賬？外匯管理部門是否允許？會(huì)計(jì)師事務(wù)所能否出具驗(yàn)資報(bào)告？如果可以的話，工商部門對(duì)此是否認(rèn)可呢？
對(duì)于這個(gè)問題，我國的《公司法》并未作出明確規(guī)定。根據(jù)《公司注冊資本登記管理規(guī)定》（國家工商行政管理總局令第22號(hào)）第9條①的規(guī)定，在注冊公司時(shí)，股東或者發(fā)起人必須以自己的名義出資。不過，至于究竟何為“以自己的名義”，工商總局并沒有作出明確界定。筆者認(rèn)為，如果匯款人與實(shí)際股東不一致，并不必然違反本條規(guī)定。22號(hào)令第9條規(guī)定的本義，很可能是為了避免隱名股東和顯明股東之間的糾紛，因此不管是資金來源本身屬于誰，但是出資的時(shí)候必須是以股東的名義出資，因此這個(gè)就需要相應(yīng)材料或文件予以證明是否為“以股東的名義”。
盡管如此，在實(shí)踐中，可能各地的操作尺度亦不相同。畢竟，這不僅僅是一個(gè)部門的事情，可能涉及到銀行、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、工商局、外匯管理局（外商投資的情況下需要考慮外匯管理部門的政策規(guī)定）等好幾個(gè)部門的配合，只要在上述幾個(gè)部門一致確認(rèn)無誤的前提下，這個(gè)問題才具有實(shí)際意義上的操作性。其中任何一個(gè)部門的不配合或不認(rèn)可都有可能導(dǎo)致項(xiàng)目的無法實(shí)施。
據(jù)筆者了解，在實(shí)踐中，相關(guān)部門就這個(gè)問題的處理，對(duì)外資和內(nèi)資的態(tài)度上并不完全相同。早在2002年，外管局珠海中心支局就根據(jù)《外管局廣東省分局關(guān)于辦理外商投資企業(yè)驗(yàn)資詢證業(yè)務(wù)有關(guān)問題的批復(fù)》（粵匯復(fù)【2002】83號(hào)）②下發(fā)了《關(guān)于明確外商投資企業(yè)驗(yàn)資詢證業(yè)務(wù)有關(guān)問題的函》（珠匯函【2002】12號(hào)）③，里面專門對(duì)繳款人與匯款人不一致這個(gè)問題作出了規(guī)定。根據(jù)珠匯函【2002】12號(hào)文，外商投資企業(yè)應(yīng)由其投資者按審批機(jī)關(guān)頒發(fā)的批準(zhǔn)證書和公司章程記載的投資者名稱繳付所認(rèn)繳的注冊資本，因此，經(jīng)外匯管理局批準(zhǔn)開立的外商投資企業(yè)資本金帳戶的資金來源應(yīng)是該外商投資企業(yè)外方投資者匯入款項(xiàng)，對(duì)外商投資企業(yè)收到不屬于其外方投資者匯入的投資款項(xiàng)，銀行應(yīng)拒絕為企業(yè)辦理資金入賬手續(xù)。這樣看來，廣東地方對(duì)于繳款人與匯款人不一致的問題采取了比較嚴(yán)格的管理態(tài)度，在這種情況下，直接要求銀行方面不得予以辦理入帳手續(xù)，更別提驗(yàn)資手續(xù)或工商注冊登記手續(xù)了。到了2003年3月，國家外管局下發(fā)了《關(guān)于完善外商直接投資外匯管理工作有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)【2003】30號(hào)）④，根據(jù)該通知，即便外商投資企業(yè)的外國投資者與其境外投資款繳款人名稱不一致，外管局依然可為其辦理驗(yàn)資詢證與外資外匯登記，但是外管局會(huì)在外方出資情況詢證函回函中注明“繳款人與投資人不一致”的字樣。由此可見，外管局在辦理驗(yàn)資詢證和外匯登記的時(shí)候?qū)@個(gè)問題并不進(jìn)行過多干預(yù)，當(dāng)然通過加蓋長章“出資人與匯款人不一致”的方式，外管局實(shí)際上已經(jīng)將其責(zé)任排除。
2004年，國家工商行政管理總局令第22號(hào)明確規(guī)定“股東或者發(fā)起人必須以自己的名義出資”之后，很多實(shí)務(wù)界人士紛紛撰文，表示在新《公司法》以及《公司注冊資本登記管理規(guī)定》下，匯發(fā)【2003】30號(hào)文對(duì)于此問題的規(guī)定已經(jīng)不再適用了，很多地方銀行或會(huì)計(jì)師事務(wù)所或工商局在實(shí)踐中也有以此為理由拒絕入帳或驗(yàn)資或辦理工商登記的。不過，如前文所述，筆者認(rèn)為，工商總局第22號(hào)令與匯發(fā)【2003】30號(hào)文并不矛盾。根據(jù)《外商直接投資外匯業(yè)務(wù)操作規(guī)程（系統(tǒng)版）》（匯綜發(fā)【2008】137號(hào)）⑤“資本金賬戶開立、變更和注銷”中“注意事項(xiàng)”欄的第13條規(guī)定，外匯資本金的繳款人可以與外國投資者不一致，但資金流入后如產(chǎn)生非外匯管理方面的問題企業(yè)應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。可以看出，匯綜發(fā)【2008】137號(hào)文仍然允許“繳款人可以與外國投資者不一致”這種情況的存在，只是明確將“非外匯管理方面的問題”引發(fā)的責(zé)任推給了企業(yè)自身。此外，在各地外管局公布的《驗(yàn)資詢證申請(qǐng)表（流入類）》⑥的下面往往注明：“繳款人名稱”與“驗(yàn)資股東名稱”可以不一致，但由此而產(chǎn)生非外匯管理方面的問題應(yīng)由申請(qǐng)驗(yàn)資詢證的會(huì)計(jì)師事務(wù)所和企業(yè)自行承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。也就是說，本來國家外管局是將“非外匯管理方面的問題”推給了企業(yè)自身，但是各地方外管局又將上述責(zé)任擴(kuò)展到辦理驗(yàn)資詢證的會(huì)計(jì)師事務(wù)所上。
表面上看起來，會(huì)計(jì)師事務(wù)所方面的風(fēng)險(xiǎn)很大，例如，有人提出“一旦股東和繳款人之間就股權(quán)歸屬等問題出現(xiàn)糾紛，會(huì)計(jì)師事務(wù)所是很難獨(dú)善其身的”。在實(shí)踐中，的確也有部門會(huì)計(jì)師事務(wù)所拒絕為此類匯款出具無保留意見的驗(yàn)資報(bào)告（如昆山公信會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司就有這樣的要求）。不過，筆者認(rèn)為，即便將來在股東和繳款人之間發(fā)生糾紛或者外商投資企業(yè)與債權(quán)人發(fā)生糾紛等等，只要會(huì)計(jì)師獲得了投資人的聲明書或代為出資協(xié)議或委托出資協(xié)議并在驗(yàn)資報(bào)告進(jìn)行披露了的話，那么會(huì)計(jì)師以及其所在事務(wù)所就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于開展外商直接投資外匯登記工作有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)【2002】42號(hào)）⑦，只有在外管局認(rèn)為會(huì)計(jì)師事務(wù)所未履行規(guī)定的詢證程序出具驗(yàn)資報(bào)告、或出具虛假報(bào)告時(shí)，其才有權(quán)不受理該會(huì)計(jì)師事務(wù)所新的詢證業(yè)務(wù)。但是按照正常程序?yàn)椤袄U款人名稱”與“驗(yàn)資股東名稱”不一致的情況出具驗(yàn)資報(bào)告并進(jìn)行披露的，并不構(gòu)成出具虛假驗(yàn)資報(bào)告，因此不應(yīng)當(dāng)承當(dāng)此法律責(zé)任。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，只有在委托人要求會(huì)計(jì)師作不實(shí)或者不當(dāng)證明的或委托人故意不提供有關(guān)會(huì)計(jì)資料和文件或因委托人有其他不合理要求，致使注冊會(huì)計(jì)師出具的報(bào)告不能對(duì)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)的重要事項(xiàng)作出正確表述的，會(huì)計(jì)師可以拒絕出具驗(yàn)資報(bào)告。也就是說，在上述情形之外，會(huì)計(jì)師出具驗(yàn)資報(bào)告并不違法。此外，注冊會(huì)計(jì)師的審計(jì)準(zhǔn)則并未對(duì)此作出禁止性規(guī)定⑧，而且在《中國注冊會(huì)計(jì)師審計(jì)準(zhǔn)則第1602號(hào)——驗(yàn)資》⑨中還明確規(guī)定，委托人、被審驗(yàn)單位及其他第三方因使用驗(yàn)資報(bào)告不當(dāng)所造成的后果，與注冊會(huì)計(jì)師及其所在的會(huì)計(jì)師事務(wù)所無關(guān)。目前，很多地方注冊會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)⑩也只是要求注冊會(huì)計(jì)師在“投資者與繳款人不一致”的情況下，要在驗(yàn)資報(bào)告里進(jìn)行披露或者說明或取得雙方委托受托付款的證明文件，只有個(gè)別地方注冊會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)要求在無法查明“投資者與繳款人不一致”原因時(shí)，可拒絕出具驗(yàn)資報(bào)告①。
實(shí)踐中，有些地方政府或部門為了鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，實(shí)際上只是允許外國投資者委托出資或代為出資，對(duì)于國內(nèi)投資者則沒有明確規(guī)定。例如，根據(jù)安徽省工商局2006年下發(fā)的文件②明確規(guī)定，允許外國（地區(qū)）投資者委托出資，外國投資方以委托方式出資的，在登記時(shí)提供投資方與代為出資方共同簽字確認(rèn)委托出資和代為出資關(guān)系的書面說明即可；根據(jù)福建省龍巖市人民政府下發(fā)的《關(guān)于促進(jìn)臺(tái)商投資與臺(tái)資企業(yè)發(fā)展的若干意見》（龍政綜【2008】131號(hào)）③，臺(tái)資企業(yè)可委托第三人代為出資，投資者只需提供投資方與被委托方雙方確認(rèn)的委托書和注冊資金驗(yàn)資報(bào)告即可；根據(jù)上海市工商行政管理局、上海市財(cái)政局、中國人民銀行上海分行、中國銀行業(yè)監(jiān)督委員會(huì)上海監(jiān)管局下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范本市公司貨幣驗(yàn)資工作的意見》（滬工商企【2006】251號(hào)）④，對(duì)于外商投資公司和上市股份有限公司之外的一般有限責(zé)任公司和股份有限公司，銀行在驗(yàn)資的時(shí)候，會(huì)對(duì)驗(yàn)資資金來源嚴(yán)格審核，凡驗(yàn)資資金的匯繳人與股東（發(fā)起人）的名稱不一致的，不予受理該款項(xiàng)的匯繳。因此，在當(dāng)?shù)貨]有其他特別規(guī)定的前提下，外商投資企業(yè)如果 “投資者與繳款人不一致”，應(yīng)該同樣可以驗(yàn)資。上述地方對(duì)于內(nèi)資企業(yè)則無上述規(guī)定。
根據(jù)武漢市工商局下發(fā)的《關(guān)于企業(yè)登記管理工作中若干問題的執(zhí)行意見》（武工商注【2008】155號(hào)）⑤，公司股東應(yīng)以自己的名義出資，不能以其他單位或個(gè)人名義代其出資。這里并未區(qū)分內(nèi)資和外資，因此很有可能不論是外資還是內(nèi)資，“投資者與繳款人不一致”的情況都是不被武漢工商局認(rèn)可的；根據(jù)《關(guān)于規(guī)范公司貨幣出資、驗(yàn)資行為的意見》（深工商聯(lián)字【2008】4號(hào)）⑥，驗(yàn)資賬戶的資金必須是來源于擬設(shè)立公司或擬增加注冊資本的股東，不得由第三方代墊資金(法律法規(guī)另有規(guī)定的除外)，各商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)規(guī)范出具詢證單行為。由此可見，深圳工商局同樣不認(rèn)可“投資者與繳款人不一致”的情況，無論是外資還是內(nèi)資。
實(shí)踐中，在“投資者與繳款人不一致”的情況下，銀行往往會(huì)先將資金放在一個(gè)“帶審查賬戶”中，在收到投資方發(fā)的報(bào)文做出相應(yīng)聲明之后才會(huì)入帳。
誠如前文所述，注資驗(yàn)資事項(xiàng)不是單獨(dú)一個(gè)部門的事情。因此，在實(shí)踐中，只有所有相關(guān)部門確認(rèn)都沒有問題，即銀行同意入帳并出具詢證函，外管局同意出具外匯詢證函，會(huì)計(jì)師事務(wù)所同意出具披露相應(yīng)信息但不保留意見的驗(yàn)資報(bào)告，工商局對(duì)這樣的驗(yàn)資報(bào)告予以認(rèn)可，只有上述一系列環(huán)節(jié)全部確認(rèn)沒有問題之后，該事項(xiàng)才能順利地的得到解決。如果有一個(gè)環(huán)節(jié)通不過，即便其他所有部門都表示可以操作，那么依然無法順利滿足客戶需求。因此，在操作此類項(xiàng)目的時(shí)候，一定要事先查找當(dāng)?shù)氐恼咭罁?jù)，并同涉及到的當(dāng)?shù)厮邢嚓P(guān)部門進(jìn)行確認(rèn)，并且將實(shí)踐中的種種不確定性以及相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)向客戶進(jìn)行提示。
當(dāng)然，不論是實(shí)踐中各地的操作尺度如何，從立法的角度來講，筆者認(rèn)為不論是外資企業(yè)還是內(nèi)資企業(yè)，都應(yīng)該允許 “投資者與繳款人不一致”或“委托出資”或“代為出資”等類似情況的存在。當(dāng)然，為了避免銀行、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等相關(guān)部門的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，國家應(yīng)當(dāng)在法律文件（應(yīng)當(dāng)是由多個(gè)部門聯(lián)合下發(fā)或者以法律的形式進(jìn)行規(guī)定，這樣才有效力，才能約束不同部門，并對(duì)責(zé)任的歸屬進(jìn)行明確）中明確規(guī)定，在操作上述事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求申請(qǐng)人提交相應(yīng)的代為出資或委托出資的協(xié)議并由雙方簽字蓋章（境外投資者，需要進(jìn)行公證認(rèn)證）、投資人關(guān)于發(fā)生糾紛責(zé)任自負(fù)的聲明書等文件。
作者：蔡英杰
聯(lián)系方式：13520108510；010-58695236
工作單位：北京市聞澤律師事務(wù)所
郵箱：blustarcai@sina.com
