[ 孫天樂 ]——(2010-7-30) / 已閱11633次
小議聚眾淫亂罪
孫天樂 李雪源
近來，社會上就南京某大學教授組織“換妻”活動而被訴聚眾淫亂罪進行熱評，以社會學家李銀河教授為代表的主張廢除“聚眾淫亂罪”這一罪名。對此，我擬發表如下個人看法：
我堅決反對盲目地取消聚眾淫亂罪的提議，認為應區分具體情況來處理。我認為聚眾淫亂行為可以區分為公開的聚眾淫亂行為和秘密的淫亂行為。這里，我將成年人自愿參加秘密的聚眾淫亂行為稱為“特殊的聚眾淫亂行為”，除此之外的稱為“一般的聚眾淫亂行為”；做這樣的區分后，我認為對于前者可以非犯罪化處理，而對于后者均應納入犯罪圈來，理由如下：
一、一般的聚眾淫亂行為構成犯罪
首先，所謂聚眾淫亂，是指組織、策劃、指揮三人以上共同進行性交、猥褻活動的行為或者多次參加三人以上共同性交、猥褻活動的行為。
其次，根據中國的四要件犯罪構成體系來具體分析本罪的犯罪構成，可知：（1）本罪侵犯的客體是公共秩序。公共秩序包括公共場所秩序與人們在日常交往中所應遵守的生活規則兩方面，前者由紀律規則所調整，后者則為交往規則所調整。而聚眾淫亂行為，即是一種違反社會公共生活中的交往規則，破壞社會良好的風俗習尚的行為，因此，從這個角度講，它是破壞了公共秩序，再具體地說，就是破壞了公共秩序中的交往秩序。（2）本罪在客觀方面表現為實施了聚眾淫亂的行為。所謂“聚眾”，在本罪中是指在首要分子的組織、指揮、策劃下，聚集、糾合三人或三人以上在一起進行淫亂活動。當然，這里的“三人或三人以上”，一般表現為男女混合的多人，但也不排斥單純的男性多人，或單純的女性多人。對于“淫亂”，不僅包括性交，亦應包括其他與性相關的猥褻行為。因此，所謂“淫亂”，是指男女之間或男性之間、女性之間的一切有關性的活動。（3）本罪在主觀方面表現為故意，并且只能是直接故意，即行為人明知自己的行為會發生危害公共秩序的結果并且希望這種結果發生的一種主觀心理態度。如果行為人主觀上是間接故意或過失，即使其客觀上實施了聚眾淫亂行為，也不能構成本罪。至于本罪的犯罪動機主要 “尋求無恥下流的感官、精神刺激，以填補其精神空虛，發泄其無聊的情緒”但是，在特殊情況下，不能排除行為人出于報復他人、獲取財物的內在需要，在外界相應環境的刺激下參與至聚眾淫亂活動中。（4）本罪的主體為一般主體。
二、特殊的聚眾淫亂行為不構成犯罪
首先，從法益侵害理論角度來看。法益侵害理論的基本觀點是，當某種行為造成法律所保護的生活利益被侵害或者引起危險時，才給予否定性評價，以凸現被損害的法益自身的重要性。對于此類行為進行分析可知：（1）該種聚眾淫亂行為的參與人是自愿的，并沒有危害到他人的利益（這里排除了被脅迫或誘騙加入的情形，該種情形涉及其他的法律評價）；（2）該種聚眾淫亂行為多發生于私密場所，沒有危害到大眾的道德情感，亦沒有侵害社會法益。
其次，對于此類聚眾淫亂行為進行處罰將會違反罪刑法定原則。法益侵害理論是劃定犯罪圈的依據，同時其強調刑法與倫理道德的分離。因為在現代社會，倫理價值觀具有變易性，如果刑法與倫理沒有分離，那么就會造成刑法的不安定性。此種聚眾淫亂行為既沒有被害人，其隱秘性又不擾亂社會秩序，從本質而言，是一種道德領域內的活動。“而私人的不道德不應當成為刑事犯罪法制裁的對象，刑法不應當承擔對每個不道德行為的審理權”。所以，將此種聚眾淫亂行為犯罪化是法律對道德生活的恣意入侵，缺乏設置的合理性。另外，由罪刑法定原則派生的刑罰法規正當性要求刑罰的最終性，也即刑法是在不得已的情況下、作為最后的手段予以使用的，對于聚眾淫亂行為，完全可以通過道德教化、行政處罰等方式予以矯正，在沒有通過上述手段調整的情況下而直接運用刑罰實屬擅斷。
參考文獻：
[1]黃京平，陳鵬展.無被害人犯罪非犯罪化研究.江海學刊,2006,4.
[2]趙秉志.擾亂公共秩序罪.北京:中國人民公安大學出版社,1999.
[3]王作富.刑法分則實務研究.北京:中國方正出版社,2001.
[4][10]高銘暄，馬克昌，趙秉志.刑法學.北京:北京大學出版社.高等教育出版社,2000.
