[ 錢(qián)貴 ]——(2010-7-29) / 已閱6525次
分析建立我國(guó)有限合伙制度的立法構(gòu)想
錢(qián)貴
任何一部法律應(yīng)具有適應(yīng)性、穩(wěn)定性。因此，我們應(yīng)在在對(duì)有限合伙制度深刻分析的基礎(chǔ)上，了解市場(chǎng)的需求和未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)來(lái)制定我國(guó)的有限合伙制度，以期它能夠完全適應(yīng)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況，從而可以及大的推動(dòng)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
一、立法模式的選擇
關(guān)于有限合伙的立法模式，我國(guó)學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了探討和研究，歸納起來(lái)，主要有以下幾種觀點(diǎn):（一）對(duì)《合伙企業(yè)法》進(jìn)行修訂。其理由是:有限合伙是作為合伙法的特殊問(wèn)題，均屬于合伙制度的組成部分，且內(nèi)容比較少，單獨(dú)立法費(fèi)時(shí)費(fèi)力，無(wú)此必要。只需在合伙企業(yè)法中確立有限合伙的法律地位，對(duì)其特有屬性加以專門(mén)規(guī)定即可。有限合伙與合伙相同的部分，則直接適用合伙企業(yè)法的相關(guān)規(guī)定，以節(jié)約立法成本。（二）制定專門(mén)的《有限合伙企業(yè)法》。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為“我國(guó)的民商法的立法體系應(yīng)采用民商合一體例，而不是民商分立體系。基于民商合一的立法體系的建立，民法典對(duì)商事活動(dòng)的基本原則、基本制度加以規(guī)定，具體的商事法律關(guān)系由單行商法調(diào)整”，[1]因此作為專門(mén)調(diào)整合伙和有限合伙的法律關(guān)系，應(yīng)分別由專門(mén)的法律予以調(diào)整。（三）采用合同形式。持該觀點(diǎn)的人認(rèn)為:合伙的建立是基于合同成立，雖然有限合伙證書(shū)是有限合伙登記的要件，但依然離不開(kāi)有限合伙協(xié)議。無(wú)論修改合伙法，增加有限合伙的法律規(guī)定，還是對(duì)有限合伙專門(mén)立法，都受合伙合同的制約。因此，與其浪費(fèi)時(shí)間、精力修訂合伙法或制定有限合伙法，不如根據(jù)合伙協(xié)議的基本屬哇，遵循“意思自治”原則，適用合同法的規(guī)定予以保護(hù)。
我們認(rèn)為，選擇一種立法方式的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是看是否能夠符合市場(chǎng)發(fā)展的需要，是否能與我國(guó)的立法體系相一致。只有符合市場(chǎng)發(fā)展需要的法律，才能發(fā)揮其引導(dǎo)市場(chǎng)、規(guī)范市場(chǎng)、維護(hù)市場(chǎng)秩序的作用。立法的結(jié)構(gòu)應(yīng)和諧一致，基本法與普通法、一般法與特別法的關(guān)系應(yīng)主輔分明，相輔相成。基于此，我們贊同制定專門(mén)的有限合伙法。首先，有限合伙法應(yīng)采用主體立法的模式。國(guó)外有關(guān)合伙的立法主要有兩種思路:“一是確立合伙契約制度，其立足點(diǎn)是契約，旨在調(diào)整所有合伙關(guān)系，形成一部規(guī)范合伙人之間以及合伙人和第三人之間關(guān)系的基本法律;二是確立合伙企業(yè)法律制度，其出發(fā)點(diǎn)是主體，主要是規(guī)范企業(yè)的行為。從而保護(hù)與合伙交易的外界安全。”[2]我國(guó)對(duì)于合伙立法一直是走主體立法之路。如我們的《民法通則》就將合伙放在了“自然人”一章中加以規(guī)范，我國(guó)的《合伙企業(yè)法》單從名稱上就可看出其主體立法的特征。合伙走主體立法是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，是建立與商事主體地位對(duì)等的現(xiàn)代企業(yè)法律制度的需要。而有限合伙作為合伙的特殊類型，也屬于現(xiàn)代商事主體范圍，理應(yīng)采取主體立法，而不宜采取合同的形式，即行為立法。否則，不能與現(xiàn)有立法體系保持一致。其次，應(yīng)將有限合伙獨(dú)立于合伙法之外。有限合伙雖是合伙法的特殊形式，但這種特殊性兼有限責(zé)任公司和普通合伙的特點(diǎn)，不予明確界定，將難以適用。我國(guó)立法體系是民商合一，《民法通則》規(guī)定民、商法律關(guān)系的基本原則和基本制度，調(diào)整具體的商事關(guān)系的法律則以單行法的形式予以規(guī)范。我國(guó)的商事主體立法，主要有《公司法》、《獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》三部單行法，有限合伙亦應(yīng)由專門(mén)法予以規(guī)范。
二、具體立法內(nèi)容的若干建議
（一）有限合伙的主體：世界上多數(shù)國(guó)家的立法都允許法人成為合伙人。而我國(guó)的立法卻存在矛盾。我國(guó)《民法通則》第52條規(guī)定了法人之間的合伙型聯(lián)營(yíng)；而《合伙企業(yè)法》中則規(guī)定了“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力人”，實(shí)際上是指自然人，排除了法人作為合伙人的可能性。在理論界，對(duì)法人能否成為普通合伙中的合伙人的問(wèn)題，也存在著比較激烈爭(zhēng)論。反對(duì)者認(rèn)為：首先，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)一般都承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，而法人本身承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任是有限的，因此法人無(wú)法承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。其次，允許法人成為合伙人，不利于保護(hù)股東和債權(quán)人的利益，且與我國(guó)《公司法》中對(duì)公司的對(duì)外投資所作的限制性規(guī)定相沖突。最后，我國(guó)目前正處于建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的初期，有關(guān)法制尚不健全，有些企業(yè)存在廠長(zhǎng)(經(jīng)理)損公肥私的嚴(yán)重問(wèn)題，如果允許這些法人與個(gè)人搞合伙，有可能為不法分子利用合伙之機(jī)逃避債務(wù)、轉(zhuǎn)移和侵吞國(guó)有資產(chǎn)提供可乘之機(jī)，可能造成國(guó)有資產(chǎn)的嚴(yán)重流失。[3]但是我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許法人成為普通合伙人。有限合伙的有限責(zé)任制度產(chǎn)生作用的對(duì)象僅僅針對(duì)有限合伙人，而非法人本身。，也就是說(shuō)有限責(zé)任是投資者僅以其出資額為限對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，超出其出資額的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任，而法人對(duì)于自己的債務(wù)卻要承擔(dān)全部責(zé)任，對(duì)于這一點(diǎn)我國(guó)《公司法》第三條第二款有規(guī)定:“公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。”所以，有限責(zé)任只是投資者的有限責(zé)任，法人的獨(dú)立人格決定了法人一經(jīng)成立，其即是獨(dú)立的，即與投資者無(wú)任何連帶責(zé)任。因此以公司成為合伙人將會(huì)導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失為由拒絕確立公司成為合伙人也是相當(dāng)牽強(qiáng)的理由。就國(guó)有企業(yè)而言，資產(chǎn)流失與否與其是否參加合伙并無(wú)直接聯(lián)系。相反，資產(chǎn)流失的主要原因應(yīng)是多年積存的國(guó)有資產(chǎn)管理體制存在著太多的弊端。對(duì)這種現(xiàn)象應(yīng)通過(guò)國(guó)有資產(chǎn)立法來(lái)規(guī)范，而不能通過(guò)禁止法人合伙的規(guī)定來(lái)防止國(guó)有資產(chǎn)流失。基于上述理由，我國(guó)在對(duì)有限合伙立法時(shí)，應(yīng)允許法人成為合伙人。
（二）有限合伙的設(shè)立：1.建立有限合伙制度，其目的主要是服務(wù)于市場(chǎng)，改善投資環(huán)境，為投資者提供寬松的投資環(huán)境，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展。因此，在設(shè)立中，要改變計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的“便于管理”的立法思想，采納美國(guó)的準(zhǔn)則設(shè)立主義，只對(duì)有限合伙中的合伙人的組成、基本情況和認(rèn)繳出資予以審核，并將合伙協(xié)議登記備案。其中對(duì)合伙人的出資額的審查應(yīng)以認(rèn)繳的出資為準(zhǔn)。這里主要指有限合伙人的出資，因?yàn)槠胀ê匣锶丝赡芤詣趧?wù)出資，且不因出資為限承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，對(duì)其出資的審核無(wú)實(shí)在意義。而有限合伙人是按出資額分享利潤(rùn)、承擔(dān)損失的，無(wú)論其是否出資都是以有限合伙證書(shū)中登記的出資額承擔(dān)有限責(zé)任，而不以其實(shí)際繳納的資金額為準(zhǔn)。如果在合伙協(xié)議和有限合伙證書(shū)規(guī)定的期限內(nèi)，未交納出資，作為有限合伙管理人的普通合伙人完全有權(quán)力通過(guò)修改有限合伙證書(shū)將其從有限合伙中排除。2.確立信息公開(kāi)制度，我國(guó)尚未建立完善的信用機(jī)制，有限合伙在設(shè)立程序上的簡(jiǎn)便，可能有人會(huì)引發(fā)對(duì)投資者投資環(huán)境的擔(dān)憂，因此，建立信息公開(kāi)制度就顯得非常重要。信息公開(kāi)制度分對(duì)內(nèi)公開(kāi)和對(duì)外公開(kāi)。對(duì)內(nèi)公開(kāi)是對(duì)合伙人公開(kāi)有關(guān)合伙的信息，包括合伙人的清單、有限合伙證書(shū)及修改的證書(shū)、最近三年的納稅報(bào)告和財(cái)務(wù)說(shuō)明書(shū)等文件；對(duì)外公開(kāi)是向社會(huì)或與之交易的人公開(kāi)有關(guān)合伙情況。對(duì)合伙人出資額的變更、合伙人的入伙、退伙等影響有限合伙資信和投資風(fēng)險(xiǎn)的事項(xiàng)的變化更應(yīng)進(jìn)行公開(kāi)。確立信息公開(kāi)制度有助于規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)，起到風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警作用，有助于保護(hù)投資者和債權(quán)人的合法權(quán)益。3.限制普通合伙人的人數(shù)，英美兩國(guó)對(duì)有限合伙人數(shù)有不同的規(guī)定，前者對(duì)合伙人的上限進(jìn)行了控制，而后者則不作規(guī)定。我們認(rèn)為，不區(qū)分有限合伙人與普通合伙人，而對(duì)整體合伙人的人數(shù)進(jìn)行限制或不限制都是不可取的，應(yīng)當(dāng)只限制普通合伙人的人數(shù)。有限合伙本質(zhì)上可以說(shuō)是一種融資手段，有限合伙人是出資者，類似于股東。有限合伙人愈多，有限合伙的融資功能愈強(qiáng)，加之有限合伙人不參與經(jīng)營(yíng)，對(duì)合伙事務(wù)不具有影響力，限制其人數(shù)，將會(huì)大大削弱有限合伙本身具有的融資優(yōu)能力。在有限合伙中，普通合伙人負(fù)責(zé)合伙事務(wù)的經(jīng)營(yíng)，普通合伙人之間地位平等，每一普通合伙人都有權(quán)參與合伙企業(yè)事務(wù)的決策，合伙企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的決策都必須是合伙人共同決定的。這種人合的性質(zhì)，決定了普通合伙決策效率的低下，因?yàn)槿嗽蕉啵霈F(xiàn)不同意見(jiàn)的概率就越大。同樣，在有限合伙中，如果不限制普通合伙人的人數(shù)，偏低的決策效率就無(wú)法使企業(yè)適應(yīng)激烈的競(jìng)爭(zhēng)，尤其是在風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域，往往使難得的商機(jī)在眾多普通合伙人相互爭(zhēng)論中成為過(guò)眼云煙。所以，對(duì)普通合伙人的人數(shù)進(jìn)行控制是由有限合伙制度本身決定的。
三、合伙人的權(quán)利與義務(wù)
有限合伙作為一種融資的手段，要發(fā)揮有限合伙的融資功能，就必須調(diào)動(dòng)投資者的積極性而首先是要設(shè)計(jì)出能切實(shí)保護(hù)投資者利益的制度。有限責(zé)任是吸引投資者投資的一個(gè)重要要素，但其對(duì)價(jià)是放棄對(duì)合伙事務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。有限合伙的無(wú)限責(zé)任主要是從保護(hù)債權(quán)人的債務(wù)權(quán)益角度考慮的，而不在于其增強(qiáng)了有限合伙人對(duì)普通合伙人的道德風(fēng)險(xiǎn)約束。有限合伙人的盈虧全假普通合伙人之手。如何保護(hù)處于弱勢(shì)地位的有限合伙人的權(quán)益而又不至于破壞有限合伙最基本的屬性，是立法中需去解決的一個(gè)重要問(wèn)題。我們以為，應(yīng)在立法明確有限合伙人的權(quán)利，這些權(quán)利包括利潤(rùn)分配權(quán)；知情權(quán)，即有限合伙人可以自行或委托代理人查閱會(huì)議記錄、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表以及其他經(jīng)營(yíng)管理資料。這是有限合伙人維護(hù)自身利益，監(jiān)督普通合伙人經(jīng)營(yíng)行為的一項(xiàng)重要權(quán)利。另外，應(yīng)當(dāng)賦予有限合伙人對(duì)合伙事務(wù)一定的參與權(quán)，主要指有限合伙人對(duì)合伙事務(wù)的建議權(quán)和咨詢權(quán)。為了避免加重有限合伙人的責(zé)任，可以以列舉的方式規(guī)定有限合伙可以實(shí)施而不被認(rèn)定為參與合伙事務(wù)的行為。
四、有限合伙的解散與轉(zhuǎn)變
有限合伙兼具人合和資合的因素，在制定有限合伙法中，應(yīng)強(qiáng)調(diào)其存續(xù)的長(zhǎng)期性，保障其穩(wěn)定性。因此，在規(guī)定有限合伙解散的事項(xiàng)的同時(shí)，應(yīng)參照美國(guó)的作法，規(guī)定如：全體合伙人書(shū)面同意或合伙協(xié)議規(guī)定有不予解散的條款及有限合伙證書(shū)的授權(quán)時(shí)，允許有限合伙不予解散。
北安市人民法院 錢(qián)貴
參考文獻(xiàn)
[1] 參見(jiàn)鄧保同:《關(guān)于合伙企業(yè)立法的幾個(gè)問(wèn)魔》，載《經(jīng)濟(jì)與法》，1996年第6期。
[2] 馬強(qiáng)著:《合伙法律制度研究》，人民法院出版社2002年版，第314頁(yè)。
[3] 陳華彬.隱名合伙的性質(zhì)、特征及立法建設(shè) [J] .法律科學(xué)，1993.（2）.
