[ 樊永富 ]——(2002-9-6) / 已閱28247次
企業商業秘密保護的思考
樊永富
(南京大學法學院2000級法律碩士研究生，南京，210093)
【摘要】 本文探討了企業商業秘密的涵蓋范圍以及企業選擇商業秘密保護手段的重要作用，揭示了企業在商業秘密保護工作中存在某些誤區，并相應地提出了因應對策及采取知識產權綜合保護手段的建議。
【關鍵詞】商業秘密 不正當競爭 競業禁止 綜合保護
引言
隨著我國當前市場經濟的發展，企業間的競爭日益激烈，作為競爭手段之一的知識產權保護工作也在加強，國家更是提出了要加快建設有自主知識產權的產業發展戰略規劃。然而根據在工作中所接觸到的一些企事業單位看，在人們的觀念中，一提到知識產權就僅將眼光局限于專利、商標、版權等這些傳統的法律概念上，往往忽視了商業秘密也是在知識產權范疇之內的、它也可以得到知識產權法的保護。而且從某種意義上來說，做好商業秘密保護的潛在價值可能會遠勝過專利商標保護的價值。舉一個大家都知道的典型例子，享譽全球的飲料——美國的可口可樂，靠對技術配方的嚴格保密，一個多世紀以來在國際上保持獨家經營的壟斷地位。當然我并不是說專利商標的保護不重要，而是說企業應該針對不同的對象采取不同的保護方法、甚至綜合的保護方法。那么對商業秘密存在這種認識上的偏差原因是什么呢？究其原因，是由于我國法律對于商業秘密的規定過于簡單。只在1993年9月2日頒布的《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條對商業秘密作了規定，除此之外目前尚無在法律這個層次上的新的規定。不過工商行政機關的一些部門規章對于商業秘密有所涉及，譬如1995年11月23日國家工商局頒布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》等等。正因為法律規定的簡單，導致了企業對于商業秘密認識不清，衍生出種種問題。
本文擬就如下幾個方面問題進行探討：一是商業秘密的涵蓋范圍是哪些；二是選擇商業秘密保護手段的重要作用在哪里；三是企業在商業秘密保護工作中存在的某些誤區與對策。
一、商業秘密的涵蓋范圍
談及對商業秘密的保護，首先需要了解商業秘密這個名詞的定義。在我國反不正當競爭法第十條中規定：“商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”也就是說商業秘密具有“三性”，即：秘密性、價值性、保密性。
而在國家工商行政管理局頒布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中列舉了商業秘密包含的項目：設計；程序；產品配方；制作工藝；制作方法；管理決策；客戶名單；貨源情報；產銷策略；招投標中的標底及標書內容等等方面。這些都有可能成為企業的商業秘密，只要它們符合商業秘密的三性。因而我們可以說商業秘密是存在于企業的方方面面、存在于它的產供銷各個環節。同時商業秘密在企業中是不斷產生、不斷消亡的。
根據我國《反不正當競爭法》對商業秘密的定義，商業秘密主要包括兩大類 ：一類是技術信息；另一類是經營信息。具體可分為：
(1) 產品 企業自行開發的產品，既沒有申請專利，也還沒有正式投入市場之前，尚處于秘密狀態，它就是一項商業秘密。即使產品本身不是秘密，它的組成部分或組成方式也可能是商業秘密。
(2) 配方 工業配方、化學配方、藥品配方等是商業秘密的一種常見形式，甚至化妝品配方，其中各種含量的比例也屬于商業秘密。
(3) 工藝程序 有時幾個不同的設備，盡管其本身屬于公知范疇，但經特定組合，產生新工藝和先進的操作方法，也可能成為商業秘密。許多技術訣竅就屬于這一類型的商業秘密。
(4) 機器設備的改進 在公開的市場上購買的機器、設備不是商業秘密，但是經公司的技術人員對其進行技術改進，使其具有更多用途或效率更高，那么這個改進也是商業秘密。
(5) 研究開發的有關文件 記錄了研究和開發活動內容的文件，這類文件就是商業秘密。如藍圖、圖樣、實驗結果、設計文件、技術改進后的通知、標準件最佳規格、檢驗原則等，都是商業秘密。
(6) 公司內部文件 與公司各種重要經營活動有關聯的文件，也是商業秘密。如采購計劃、供應商清單、銷售計劃、銷售方法、會計財務報表、分配方案等都是企業的“商業秘密”。它們若被競爭對手知道，都會產生不良后果。
(7) 客戶情報 客戶清單是商業秘密中非常重要的一個組成部分，若被競爭對手知悉，顧客將會受到引誘或騷擾，從而阻礙公司的正常活動。比如，著名的中國青年旅行社訴中國旅行總社的不正當競爭案就是一個典型的案例。
以上所述的幾種情況，只是商業秘密中常見的一些類型。也可以說，商業秘密是一種“信息”，其范圍非常廣泛，凡是對公司有利，能在競爭中獲勝，并經公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，也就是說符合“三性”要求的，都是商業秘密。
二、選擇商業秘密保護手段的優勢作用
既然商業秘密存在于企業的各個方面，那么在眾多的知識產權保護手段中，選擇采用商業秘密保護手段的優勢在哪些方面呢？與傳統的知識產權保護的方法例如專利相比有何不同。
1、保護對象的廣泛性優勢
有些商業秘密是不能獲得專利法保護的。對于商業秘密可以分為兩類：技術信息與經營信息，顯而易見，經營信息是不可能得到專利保護的。
對于技術信息是否適合專利保護的方法也需要進一步加以區分。那些不為產品直接反映的結構、工藝、不能利用“反向工程”獲取的技術、工藝性、配方性的技術信息，采取商業秘密保護的方法將更加適宜。
即使某些技術成果適合獲得專利保護，但在我國現行狀況下，由于經濟剛起步、法制建設還存在很多問題，更由于我國幅員遼闊。而要得到專利保護的前提就是專利技術信息的公開，這樣導致你的技術在世界范圍內為人熟知。一旦發生侵權，企業有可能并不知曉、也有可能由于種種原因遲遲不能得到有效的保護，而由此支出的時間、精力、金錢卻是大量的。
當然我認為最合適的保護方式是專利保護與商業秘密保護的結合。這項工作需要技術、法律方面的專業人員共同參與。
2、期限優勢
商業秘密的保護期是不確定的，如果能永久保密，則享有無限的保護期，如果在短時期內就泄了密，那么保護期也隨之結束；而知識產權中各種權利都是有保護期限的。
3、地域優勢
商業秘密無地域性特征，它的所有人可以向任何國家的任何愿意得到它的人發放許可證；而知識產權則均有地域性限制，在一國有知識產權不一定在另一國有相應的權利，但你的信息卻是在世界范圍內的公開。
4、保密優勢
商業秘密是不公開的；而專利、商標、著作權都是公開的。
當然商業秘密的保護方法在有優勢的同時，也必然存在著一些缺陷。商業秘密在性質上雖然是一種知識產權，但是，它與傳統的知識產權相比存在著區別，是一種特殊的知識產權形態。主要表現在：
1）商業秘密的獨占性不是依靠任何專門法律而產生的，而只是依據保密措施而實際存在的；而專利權、商標權則由專利法、商標法直接賦予，不能靠當事人的行為而自然產生，著作權也必須符合著作權法的規定而自動保護，并不像商業秘密那樣，如果無保密性即無所謂秘密的權利。 由此為保持秘密性，必須要求企業有一整套的保密措施，否則風險很大。
2）商業秘密不能對抗獨立開發出同一秘密技術、知識的第三人，任何獨立獲得相同技術知識的第三者，都可以使用、轉讓這種知識；而知識產權則一般說來具有排他性，可以對抗任何人，其中工業產權表現得尤為明顯，而著作權具有一定的排他性。
商業秘密的保護就存在著一定的風險性。我們認為最為妥當的方式是將傳統的知識產權保護與商業秘密的保護綜合運用，但這對于企業來說是一項很大的系統工程，它需要技術人員、管理人員、知識產權事務方面法律工作者的共同參與。
三、企業在商業秘密保護工作中存在的某些誤區與對策
1、存在一個典型的問題——對什么是商業秘密認識不清
此類問題有三種表現形態：
1）我的企業無秘密
曾經碰到過此類企業，認為商業秘密離他們太過遙遠。事實上，從一家企業成立之日起，企業就有產生商業秘密的可能了。舉一個最簡單的例子，甲乙兩家小賣部同樣經營紅塔山香煙，都賣11元一包。甲只能以10元的價格進貨，乙卻能以9.5元的價格進貨。那么乙的進貨渠道就是他的商業秘密，只要他對進貨渠道加以了保密。從這個簡單的例子就可以看出，沒有無秘密的企業。
2）我的企業商業秘密在哪里
然而更多的企業卻是不知自己企業的商業秘密在哪里，不是將已經處于公知領域的、事實上無秘密的信息當作自己的商業秘密加以保護，就是由于認識不清將真正的有價值的商業秘密公知于眾。沒有切實地將商業秘密給予保護，究其原因就是沒有充分認識商業秘密的“三性”原則。在此我認為有必要對“三性”加以解釋：所謂秘密性，即不為公眾所知悉，就是指該項信息是不能從公開渠道直接獲取的；所謂價值性，即能給權利人帶來經濟利益、具有實用性，是指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或潛在的經濟利益或競爭優勢；所謂保密性，就是權利人要采取保密措施，包括訂立保密協議、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。我相信只要有效地對“三性”加以辨別，至少可以避免將公知信息當作商業秘密的失誤的發生。
3）我的企業里到處都是商業秘密
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