[ 王燕 ]——(2010-8-4) / 已閱12761次
利用影響力受賄的法律適用問題
王燕
2009年2月28日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案（七）》第十三條規(guī)定：“在刑法第三百八十八條后增加一條作為第三百八十八條之一：“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。”
最高人民法院、最高人民檢察院2009年10月14日公布了關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補充規(guī)定（四），將該條罪名定為“利用影響力受賄罪”。筆者擬對該罪的法律適用中的問題，談?wù)劚救说拇譁\認(rèn)識。
一、 利用影響力受賄罪的主體范圍的法律適用問題
這個罪的主體，有三部分人，第一部分，是離職的國家工作人員。也就是說是離職。過去是國家工作人員，現(xiàn)在不是國家工作人員。這里講的離職，不僅指離休和退休，還包括主動辭職或被開除的。只要他過去是國家工作人員，現(xiàn)在不是國家工作人員，都屬于離職的國家工作人員。第二部分，國家工作人員的近親屬屬和離職的國家工作人員的近親屬。第三部分。與該國家工作人員關(guān)系密切的人以及與離職的國家工作人員關(guān)系密切的人。
關(guān)于國家工作人員的近親和離職的國家工作人員的近親屬，與該國家工作人員關(guān)系密切的人以及與離職的國家工作人員關(guān)系密切的人。刑法修正案七第十三條使用了這些概括、抽象和具有包容性的文字表述，給司法機關(guān)帶來一些操作上的難度和不確定性。
1、對近親屬的理解，刑事訴訟法第八十二條第六項規(guī)定“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。而民事訴訟法和行政訴訟法中沒有規(guī)定近親屬的概念，最高人民法院的司法解釋規(guī)定，民事訴訟中的近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。行政訴訟中的近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。這三大訴訟對“近親屬”規(guī)定的內(nèi)容并不一致。可以看出，民事法律當(dāng)中的近親屬范圍要大于刑事法，有人認(rèn)為從修正案規(guī)定的立法意圖來看，以民事法律規(guī)定的近親屬的范圍來認(rèn)定似乎更符合立法本意,似乎有擴大該罪主體之意。但筆者認(rèn)為作為實體法的刑法只能按照與其對應(yīng)的刑事訴訟法規(guī)定執(zhí)行，不能作擴張解釋，因為最高法院在適用民事法律和行政法律方面規(guī)定的近親屬的范圍只能適用相應(yīng)的民事法律和行政法律，加之本罪還有另一方面的主體，即與國家工作人員關(guān)系密切的人，刑事訴訟法未規(guī)定為近親屬范圍內(nèi)的祖父母，外祖父母等完全可以包含在與國家工作人員“關(guān)系密切的人”內(nèi)。但從近年來我們檢察機關(guān)查辦的大量案件看，有相當(dāng)部分是國家工作人員的侄兒、侄女、姻親、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹等借用其名譽收受賄賂，加之按照我國的傳統(tǒng)，近親屬的范圍應(yīng)是直系血親、五代以內(nèi)的旁系血親及姻親，因此有人建議最高人民檢察院和最高人民法院應(yīng)當(dāng)及時對本罪中的近親屬作出司法解釋，筆者認(rèn)為兩高在刑事訴訟法未作修改前，不應(yīng)對此問題作出司法解釋。因兩高的司法解釋，其法律效力和法律地位均低于全國人民代表大會及其常委會通過的法律，因此建議全國人民代表大會對刑事訴訟法第八十二條第六項規(guī)定修改為“近親屬是指：夫、妻、直系血親、五代以內(nèi)的旁系血親及姻親和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。”
2、密切關(guān)系人的范圍。這個關(guān)系密切的人就比較難界定了。在司法實踐中面對形形色色的人際關(guān)系,在相關(guān)司法解釋還沒出臺之前我們檢察官如何運用法理去解釋“關(guān)系密切的人 ”是法律適用過程中必須要解決的問題,兩高在2007年7月8日發(fā)布《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律問題若干問題的意見》里和中紀(jì)委相關(guān)文件中確定的一個概念------“特定關(guān)系人”即：“國家工作人員的近親屬、情夫、情婦以及與國家工作人員有共同利益關(guān)系的人。”。有人將本罪的“關(guān)系密切的人 ” 與“特定關(guān)系人”劃等號。他們認(rèn)為將近親屬拿出來以后，剩下的就是“與該國家工作人員關(guān)系密切的人，或者與離職的國家工作人員關(guān)系密切的人。”。筆者認(rèn)為，特定關(guān)系人往往限定在近親屬、情人、有共同財產(chǎn)、共同利益關(guān)系的關(guān)系人，如果將“關(guān)系密切的人 ”理解為“特定關(guān)系人”將導(dǎo)致懲罰范圍縮小,違背立法原意,達不到治理犯罪的效果。但我們又要防止過分?jǐn)U大對于“關(guān)系密切的人 ”范圍的解釋而是將其變成一個“口袋罪”。因此,對于認(rèn)定“關(guān)系密切的人 ”的標(biāo)準(zhǔn)的探討在司法實踐中尤其重要。根據(jù)立法意圖，筆者認(rèn)為“關(guān)系密切的人 ”可以歸納為兩個基本條件:第一，關(guān)系確為密切;第二，能夠?qū)夜ぷ魅藛T形成一定的影響力。通常形成“關(guān)系密切”的原因的情況有以下三個方面:一是基于血緣關(guān)系而形成“關(guān)系密切”。即除了近親屬之外，還應(yīng)包括其他直系血親關(guān)系、旁系血親關(guān)系、姻親關(guān)系等。二是基于區(qū)域關(guān)系而形成“關(guān)系密切”。如同鄉(xiāng)關(guān)系、鄰里關(guān)系、同學(xué)關(guān)系、戰(zhàn)友關(guān)系等。三是基于職業(yè)關(guān)系而形成的“密切關(guān)系”。如同事關(guān)系、合作關(guān)系等。四是“關(guān)系密切人”的存在是依附于國家工作人員的,只有其直接或者間接地利用了和國家工作人員的密切關(guān)系進行受賄才能構(gòu)成利用影響力受賄罪,因此,“關(guān)系密切人”在國家工作人員和行賄者之間直接起到了一種橋梁作用,或者說是中介作用。關(guān)系密切人個人本身并沒有職權(quán),其收受他人財物、為他人謀取不正當(dāng)利益需要與其關(guān)系密切的國家工作人員職務(wù)上的行為或者利用與其關(guān)系密切的國家工作人員職務(wù)上所形成的便利條件通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為完成的。五是“關(guān)系密切人”雖然利用國家工作人員的影響力,但其與國家工作人員并無主觀上的通謀,故在此種情況下,國家工作人員不構(gòu)成犯罪,而“關(guān)系密切人”獨立成罪。利用影響力受賄罪是行為人在國家工作人員和關(guān)系人不知情(無通謀)的情況下,關(guān)系人獨立構(gòu)成犯罪的一項罪名。
3、有人認(rèn)為本罪是非國家工作人員受賄罪，主體是非國家工作人員，筆者認(rèn)為其犯罪主體不應(yīng)限于非國家工作人員。根據(jù)《刑法修正案（七）》第十三條并未限定本罪的主體為非國家工作人員，這里的密切關(guān)系人系指沒有利用影響力的人，當(dāng)然既可以是國家工作人員，也可以不是國家工作人員。
二、利用影響力受賄罪必須為請托人謀取不正當(dāng)利益。
只有請托人得到的利益是不正當(dāng)利益，對該國家工作人員關(guān)系密切的人以及與離職的國家工作人員關(guān)系密切的人才能以本罪追究。如果請托人獲取的利益是法律、法規(guī)允許的，是正當(dāng)?shù)睦妫@個“關(guān)系密切的”人，無論收到多少錢，無論在多少個國家工作人員中穿針引線，都不構(gòu)成本罪。立法上限定為“為請托人謀取不正當(dāng)利益”，那么在司法實務(wù)中就需要解釋什么是不正當(dāng)?shù)睦妗９P者認(rèn)為，這里的“不正當(dāng)利益”應(yīng)該與其他賄賂犯罪中的“不正當(dāng)利益”的解釋相一致。根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，賄賂犯罪中的謀取“不正當(dāng)利益”，是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。
三、利用影響力受賄罪客觀方面的法律適用問題
關(guān)于構(gòu)成本罪的客觀要件。有兩種情況:一是數(shù)額;二是情節(jié)。即，索取或者收受賄賂數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為，對于收受數(shù)額較大的財物的行為，可以認(rèn)定為本罪，對于收受數(shù)額雖未達到較大，但是具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，也可以定罪。包容了一些雖未達到數(shù)額較大，但是造成其他嚴(yán)重危害結(jié)果的行為。修正案并未對數(shù)額采取立法定量，在實踐中筆者認(rèn)為數(shù)額較大應(yīng)當(dāng)以賄賂罪的數(shù)額相一致，即為5000元以上。
四、認(rèn)定本罪需注意的幾個問題
1、利用影響力受賄罪與受賄罪共犯的區(qū)別。兩罪最本質(zhì)的區(qū)別在于是否存在犯意的聯(lián)絡(luò)，下列兩種情形應(yīng)該認(rèn)定為受賄罪共犯：（1）近親屬或關(guān)系密切的人向國家工作人員代為轉(zhuǎn)達請托事項，收受請托人財物并告知該國家工作人員的，此時，近親屬或關(guān)系密切的人實屬共犯中的幫助犯；（2）國家工作人員明知其親屬或關(guān)系密切的人受收了他人財物（未加以制止），仍按照近親屬或關(guān)系密切的人的要求利用職權(quán)為他人謀取利益的。此時，近親屬或關(guān)系密切的人實屬共犯中的教唆犯。利用影響力受賄的人本人是沒有職權(quán)為請托人謀取不正當(dāng)利益，犯罪行為的實施必須通過國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員的職權(quán)或者地位形成的便利，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為為請托人謀取不正當(dāng)利益。其次，利用影響力受賄的人和國家工作人員一定是沒有共犯關(guān)系的，才能構(gòu)成利用影響力受賄罪。
2、利用影響力受賄罪和介紹賄賂罪的界限。介紹賄賂罪的主體也是非國家工作人員,也是在請托人和受賄人之間穿針引線，而且介紹賄賂的人往往自己也拿錢，通過他的介紹最后收取好處，兩罪的主要區(qū)別是介紹賄賂罪一定有一個受賄的國家工作人員，而影響力受賄罪根本就沒有受賄的國家工作人員。
3、利用影響力受賄罪和斡旋受賄罪的區(qū)別。利用影響力受賄罪在客觀上與斡旋受賄相似，他本人不去為請托人謀取利益，而是通過他自己的職權(quán)和地位，讓其他工作人員為請托人謀取利益。斡旋受賄罪與本罪的區(qū)別主要是主體上，斡旋受賄的主體是國家工作人員或離職的國家工作人員，主要是職務(wù)上屬于上一級的國家工作人員，利用其現(xiàn)有或原有職權(quán)的影響，通過其下屬國家工作人員職務(wù)行為為請托人謀取利益。利用影響力受賄罪的主體只能是國家工作人員或離職的國家工作人員的近親屬或關(guān)系密切的人，這些近親屬或關(guān)系密切的人不要求具有國家工作人員的身份，如果具有了國家工作人員或離職的國家工作人員的身份，也只是一般的國家工作人員或離職的國家工作人員的身份，其現(xiàn)有的權(quán)力或原職權(quán)對國家工作人員造不成影響，只能是以近親屬或關(guān)系密切的人的身份出現(xiàn)。
4、實踐中，我們在查辦利用影響力受賄案時有可能會出現(xiàn)“丟卒保帥”的情況，即國家工作人員有可能一口咬定他不知道，然后另外一方有可能主動把這個責(zé)任包攬過來。這時候我們檢察機關(guān)沒有辦法，只有定其中一人的罪，而定不了國家工作人員的罪。所以說，我們在查辦案件的時候，應(yīng)當(dāng)本著這樣的原則，首先，如果碰到國家工作人員近親屬以及關(guān)系密切的人利用該國家工作人員職權(quán)或地位為請托人謀取利益，收受賄賂者，先要查他們和國家工作人員之間有沒有共同故意。如果有共同故意的，按照受賄罪的共同犯罪來認(rèn)定；如果經(jīng)查沒有證據(jù)證明他們之間有共同故意的，再按照利用影響力受賄罪定他們的
