[ 武合講 ]——(2010-8-9) / 已閱18479次
（四）先用權不屬于免責事由。
依據《條例》第十條和第十一條規定的限制條款中，沒有先用權。在品種權申請日之前已經選育出與申請品種相同植物品種的，使用授權品種繁殖材料的，仍應經品種權人許可，向其支付使用費，否則即屬侵權。
（五）在先使用的，應當承擔法律責任。
依據《條例》第三十三條規定，品種權被授予后，在自初步審查合格公告之日起至被授予品種權之日止的期間，對未經申請人許可，為商業目的生產或者銷售該授權品種的繁殖材料的單位和個人，品種權人享有追償的權利。據此，在被授予品種權之日前為商業目的生產或者銷售授權品種的繁殖材料的，也應當經申請人許可；未經申請人許可的，品種權人享有追償的權利。在被授予品種權之日前為商業目的生產或者銷售授權品種的繁殖材料，在被授予品種權之日后仍繼續的，品種權人對其享有追償權和賠償權以及要求停止使用權。
四、植物新品種侵權訴訟中合法來源的適用。
《專利法》規定：為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。這就是限制專利權權利的合法來源的抗辯制度。
（一）探討的案例。
玉米雜交種“浚97-1”的品種權人浚縣農科所和合肥豐樂種業股份有限公司、山西屯玉公司、河南省太行玉米種業有限公司、北京德農種業有限公司簽訂《關于“浚97-1”聯合開發協議》，約定浚縣農科所將“浚97-1”的品種獨占使用權許可給四家公司。山西屯玉公司委托武威屯玉公司代繁“浚97-1”的種子。金蘋果公司基于和武威屯玉公司簽訂的代繁協議，生產、銷售“浚97-1”的種子。德農公司以金蘋果公司擅自生產、銷售“浚97-1”玉米種子的行為構成侵權為由，訴請法院判令其立即停止侵權和賠償損失。法院以金蘋果公司所銷售的種子具有在先的合法來源為由，判決駁回原告要求被告承擔經濟損失的訴訟請求 。作者前引公司甲、乙、丙的糾紛，和山東省萊陽市種子公司與山東連勝種業有限公司、青島農業大學請求確認不侵犯植物新品種權糾紛，也都屬于典型案例。
（二）植物新品種的不可公開性，決定品種權保護不能適用合法來源。
品種權侵權訴訟中，被告常常提供《農作物種子買賣合同》、《委托代銷合同》、《委托生產合同》、《種子生產許可證》、《專門經營不再分裝的農作物種子營業執照》、購種發票等證據，以期證明使用或者銷售的種子合法來源于其他種子經營者，從而欲使自己被免除品種侵權賠償責任。《種子法》規定了主要農作物品種審定公告制度、品種授權公告制度、種子標簽真實制度、種子生產檔案制度、種子經營檔案制度、授權品種種子生產書面同意制度等，所以，種子經營者購進種子時對種子來源的合法性有嚴格審查的義務，而且能夠審查。依據種子標簽上標注的品種名稱和品種審定公告、品種授權公告，可以審查品種的授權性；依據種子標簽上標注的主要農作物種子生產許可證編號與公告的《主要農作物種子生產許可證》，可以知道生產該授權品種的種子是否經過品種權人書面同意；依據種子經營檔案或種子生產檔案，可以知道種子的生產地點、生產者和種子來源。品種審定公告、品種授權公告、主要農作物種子生產許可證、農作物種子經營許可證等信息都是公開的，購進種子的經營者從公開的渠道就能知道，不存在不知道或被欺詐問題。種子經營檔案或種子生產檔案是法定的存檔文件。種子經營者應審查能審查而未經審查或者疏于審查種子來源合法性銷售了未經品種權人授權種子的，具有明顯的主觀過錯，應當認定侵犯了植物新品種權。我國現有植物新品種保護法律規定中，沒有銷售者只要提供合法來源就不承擔侵權責任的規定。作者認為，品種權人對其授權品種，享有排他的獨占權，其他任何單位或者個人無權許可生產、銷售其授權品種的繁殖材料；行政許可或委托代銷都不能代替品種人許可，在品種侵權訴訟中，合法來源沒有存在的法律依據和理論基礎，不能成為不侵權抗辯的理由。就本案而言，即使配制雜交種的親本來源于武威屯玉公司，金蘋果公司未征得品種權人的書面同意，生產、銷售授權品種種子的行為也不具有合法性，應當承擔賠償責任。
五、從轉基因收費遭遇權利用盡，談品種保護制度需要完善。
（一）探討的案例。
中國農科院生物所的科學家們發明的“兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體及其應用”，獲得了方法發明專利權，專利號為98102885。專利權人特別提供了可同時表達以上兩種殺蟲蛋白質的雙價抗蟲棉。該雙價抗蟲棉，屬于含有特異性狀即抗蟲性的植物新品種。專利權人通過簽訂獨占許可合同的方式授權C公司實施該專利，C公司成為專利權利人。專利權利人通過簽訂許可合同的方式，再許可其他育種單位利用雙價抗蟲棉為育種材料，選育出轉基因抗蟲棉新品種。育種單位將轉基因抗蟲棉新品種申請了品種權保護，育種單位為品種權人。品種權人通過簽訂許可合同的方式許可種子經營者為商業目的生產、銷售該授權品種的繁殖材料，約定由專利權利人向生產、銷售授權品種繁殖材料的種子經營者收取基因使用費。種子經營者以權利用盡為由，拒不向專利權利人支付基因使用費。
（二）權利用盡原則限制了轉基因收費。
1、使用、銷售授權品種繁殖材料的，無義務向專利權利人付費。
“兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體及其應用”（以下簡稱轉基因方法專利）的專利權人特別提供的可同時表達兩種殺蟲蛋白質的雙價抗蟲棉，屬于專利法規定的“依照該專利方法直接獲得的產品”，即專利產品。經專利權利人許可，育種單位以專利產品為育種材料，選育出新的轉基因抗蟲棉品種并申請了品種權保護；育種單位即是專利產品的使用者和授權品種的品種權人。種子經營者生產、銷售的是授權品種的繁殖材料。因授權品種是專利產品即雙價抗蟲棉的依賴性派生品種，不是專利產品雙價抗蟲棉本身，授權品種的繁殖材料也不是專利產品即雙價抗蟲棉的繁殖材料，種子經營者沒有使用或銷售專利產品雙價抗蟲棉及其繁殖材料，所以沒有義務向專利權利人付費。
2、基于權利用盡原則，種子經營者即使使用了專利產品，也無義務向專利權利人付費。
按照專利法規定的權利用盡原則，專利權人將其生產或者許可他人生產的專利產品投放市場后，其專有銷售權即告“用盡”，他人在市場上合法取得專利產品后再行銷售或者使用則不構成侵權。制定權利用盡原則的目的，是以避免權利人的過度壟斷行為而阻礙專利產品的自由流通。在每次生產循環中，專利權人僅能行使一次權利，并得到報酬。對于經專利權人或經其許可的授權人生產和銷售的專利產品，由于系合法進入流通領域，不再受專利權限制。本案涉及的專利是方法專利。“依照該專利方法直接獲得的產品”是可同時表達兩種殺蟲蛋白質的雙價抗蟲棉。經該轉基因方法專利權人或其許可的權利人將其出售給育種單位，專利權的使用、許諾銷售、銷售該產品的權利已經用盡。種子經營者即使是使用、許諾銷售、銷售雙價抗蟲棉，也不視為侵犯專利權，不須向專利權利人付費。
（三）從殺蟲基因較殺毒軟件的保護相差懸殊，談植物新品種保護制度的完善。
轉基因方法專利中的“全合成的編碼蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白質的基因序列”，類似于計算機軟件中的殺毒程序，也類似于將各種文字符號排列寫出的作品草稿。“兩種基因序列的雙價融合植物表達載體”，類似于能將殺毒程序轉移到計算機的載體，或者打印了文章草稿的印刷蠟紙。“特別提供了可同時表達以上兩種殺蟲蛋白質的雙價抗蟲棉”，類似于提供了刻錄有殺毒軟件的光盤，或者印刷好的作品。育種者僅利用專利權人提供的“可同時表達以上兩種殺蟲蛋白質的雙價抗蟲棉”就可以培育出轉基因抗蟲棉新品種，而無需按照專利方法再去合成兩種編碼殺蟲蛋白質基因，也無需再利用雙價融合表達載體將兩種編碼殺蟲蛋白質基因轉移到植物染色體使抗蟲基因控制的抗蟲特性得以表達。利用轉基因方法專利培育抗蟲棉，如同將殺毒光盤插入計算機復制殺毒軟件使計算機獲得自動殺毒功能或將蠟紙裝入打印機印刷作品一樣簡單。
為方便敘述，以下將轉基因方法專利簡稱殺蟲基因，盡管此種稱呼不科學。殺蟲基因和殺毒軟件，雖然都可專利，但其創造的難易程度和對人類的貢獻，卻不可同日而語。中國農科院的科學家完成的殺蟲基因，未見被人模仿；學習水泥工藝的中專生之類的青年學生，就能制造出熊貓燒香之類的大量計算機病毒；創造殺蟲基因和殺毒軟件的難易差異，可見一斑。人們離了育種家選育的良種生產的糧食和蔬菜就不能生活，人們沒有計算機軟件已經生活了數千年；對人類的貢獻孰大孰小，顯而易見。值得注意的是，殺蟲基因只能申請專利權保護，殺毒軟件不僅可以申請專利權保護而且不經申請就受著作權保護。著作權保護和專利權保護相比，前者只要完成不需申請就自然獲得保護，保護期限為作者終生及其死亡后50年，而且沒有地域限制；后者既要申請即使被授權也只能在授權國被保護20年；兩者的保護力度、范圍、地域、期限，都相差懸殊。美國的微軟公司能對復制微軟WindowsXP計算機軟件后制作“番茄花園”版軟件的成都共軟網絡科技有限公司追究刑事責任 ，中國人卻無法對盜竊我國大豆等基因資源培育轉基因大豆的外人追究責任，就是植物品種保護不足的力證。
“兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體及其應用”發明，其核心內容是“全合成的編碼蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白質的基因序列以及經過修飾的編碼豇豆胰蛋白酶抑制劑的基因序列”。通俗的說，就是科學家將自然界原有的由蘇云金芽孢桿菌具有的殺蟲蛋白質的基因序列人工抄寫了一遍，將自然界原有的編碼豇豆胰蛋白酶抑制劑的基因序列人工進行了修飾，然后將這些從微生物中抄寫、修飾的遺傳信息謄寫到植物體中，形成一個新的植物和微生物遺傳信息結合的生物作品。這就如同將原英語電影中的英語翻譯抄寫成中文，將日語動漫中的圖片進行修飾，然后再將兩者合成中國人看得懂的漢語電視。不僅雙價抗蟲棉是改編的生物作品，所有的植物新品種都是改編了原基因符號排列或組合的植物作品，這種改編生物作品，應當和用文字等符號寫成的其他作品如計算機軟件、小說、電影、書畫等一樣，受著作權法保護 。
植物新品種和計算機軟件、電影電視、書畫等作品一樣，保護的都是已經完成的技術成果本身而不是創造成果的技術方案。徐悲鴻畫的馬匹匹值錢，鄭板橋寫的竹株株昂貴，并不在他們書畫的技術，而是所畫畫的本身。許啟鳳的學生不可能按照許老師選育農大108的技術方案再選育出農大108，徐悲鴻的學生也不可能再畫出八駿圖，張藝謀也不可能再導演一部紅高粱，沒有作家再寫出小說紅樓夢。農大108推廣至全國，小說紅樓夢流傳至現在，靠的是繁殖或復制（印刷、拷貝、照相等都屬于復制）。同樣是技術成果，計算機軟件、電影、小說、書畫等都享受著作權保護，為什么植物新品種就不能享受著作權保護？難道選育一個植物新品種付出的智力勞動和創造的社會效益還不如編碼一個殺毒軟件？
事實上，計算機軟件，原先也并不受著作權保護，只是隨著計算機的發展和科學家的呼吁，各國政府才逐漸將其列為著作權法的保護范圍。植物新品種現在尚沒有列入著作權保護的范圍，不等于不應當列入。為了保護自身的權益，作者希望育種家們都來呼吁政府盡快將植物新品種這種用基因符號寫成或改變基因編碼而成的生物作品，納入著作權法保護的范圍。屆時，無論中國人還是外國人，誰再使用雙價抗蟲棉及其衍生或派生品種等子孫后代以及任何植物新品種，無論其是否授權品種，都需付費。搞轉基因的不如盜版光盤的，大育種家的收入不如一個小歌手；這種現象應當改變。
（四）充分利用現有法律制度，保護育種人的權益。
“兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體及其應用”專利，因為技術太專業太深奧，可能沒有幾家公司會使用該專利。為解決被許可人使用該專利的技術難題，專利權人特別提供了可同時表達以上兩種殺蟲蛋白質的雙價抗蟲棉。依據專利法規定，該雙價抗蟲棉，是依照該專利方法直接獲得的產品；一旦銷售，專利權人就對其不再享有權利。依據植物新品種保護條例規定，該雙價抗蟲棉具有可同時表達以上兩種殺蟲蛋白質的特異性、又具有新穎性、還具有遺傳穩定性，符合申請植物新品種權保護的條件。中國農科院生物所可以通過申請品種權使雙價抗蟲棉成為授權品種，享受品種權保護。雙價抗蟲棉一旦成為授權品種，任何單位或個人未經品種權人許可，都不得生產、銷售、使用其繁殖材料。即使我國加入了《國際植物新品種保護公約(1991年文本)》，雙價抗蟲棉派生的轉基因抗蟲棉品種，也受品種權保護。這樣就可避開專利權中的權利限制，更好地保護育種家的權益。
通訊作者：武合講，山東貴和律師事務所律師，菏澤學院資源與環境系遺傳育種學教師。辦公地址：山東省菏澤市中華西路2239號山東貴和律師事務所，郵編：274000，住址：北京市海淀區中關村南大街12號中國農科院18號，郵編：100081 ，電話：010-62128839、13605306590、15901032135，E-mail：whj148@yahoo.com.cn；http://www.ny148.cn/main/；網站：中國農業律師網
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