[ 宋飛 ]——(2010-8-20) / 已閱12938次
此案應該構成轉化型搶劫罪
——與佛山南海的李檢商榷
作者：宋飛
去年8—10月份，因為備戰廣東省佛山市南海區檢察院面向全國的公開選調考試，開始關注該院的門戶網站。在“案例分析”欄目，讀到了該院李俊峰檢察官（以下簡稱“李檢”）寫的一篇論文《從一個案例淺析轉化型搶劫罪之構成要件》。當時就感覺該文存在一些值得商榷的地方，可一直沒靜下心來寫點東西回應一下。兩次公選面試落榜后，我再次關注此篇文章，來和大家一起探討一下李檢談到的這個案子！
基本案情是這樣的：謝某在陶某雞棚內盜走一包雞飼料（價值人民幣80元），準備趁著夜色逃離現場，不想被發現。陶某于是大聲呼救并追趕謝某。謝某便將雞飼料丟棄，跑到自己停在路邊的摩托車處，將車啟動準備逃跑時，被從后追上來的陶某拔去車鑰匙，但車仍未熄火，謝某將車入檔想加大油門逃跑，又被陶某用力拉著車后架不放，陶某被車向前拉了約有2米遠。雙方又僵持了一會兒，陶某由于體力不支，遂放開手向前仆倒在地上，致使手腳擦傷、牙齒撞斷了一顆（經法醫鑒定屬輕微傷），謝某則連人帶車摔倒在地上，被聞訊趕來的群眾抓獲。
李檢經過反復論證，得出的結論是：謝某的行為不構成搶劫罪。因為謝某只是利用摩托車逃跑，是“逃避抓捕”而不是“抗拒抓捕”，在逃跑過程中并未對陶某的人身實施暴力行為，不適用刑法第二百六十九條的規定。
對于李檢的這篇文章，我反反復復看了好幾遍。我覺得他的這篇文章似乎是在《最高人民法院關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》（2000年11月28日起施行）出臺之后，《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（2005年6月8日發布）出臺之前寫成的。因為如果按照《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》這個新的司法解釋，謝某的行為應該構成轉化型搶劫。
根據《刑法》第二百六十九條：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條（即搶劫罪）的規定定罪處罰。”正如李檢所言，該條是關于犯盜竊、詐騙、搶奪犯罪行為轉化為搶劫罪的規定，刑法學界上稱之為“轉化型搶劫罪”、“事后搶劫”或“準搶劫罪”。
李檢認為，在適用這一條款時必須同時具備三個轉化要件，也可以說是轉化型搶劫罪的構成要件：前提要件、主觀要件、客觀要件。 前提要件是指行為人先實施了盜竊、詐騙、搶奪行為，主觀要件是指“為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”，客觀要件就是“當場使用暴力或者以暴力相威脅”。他正是以此三要件來展開此案不構成轉化型搶劫罪的論述的。
筆者仔細翻看了相關資料，發現我國刑法學者張明楷、陳明華、韓玉勝等人持的就是這種轉化型搶劫罪的三要件說。但是無論是張明楷，還是陳明華，他們對三要件說的描述與李檢的論述都有所出入。下面我就結合兩種學說對李檢的論述部分進行質疑：
第一，轉化型搶劫罪的前提要件是指行為人先實施了盜竊、詐騙、搶奪行為。結合本案，李檢認為刑法條文的規定是須構成“罪”，但《最高人民法院、最高人民檢察院關于如何適用刑法（指舊刑法，李檢注）第一百五十三條的批復》（筆者仔細查找了這個批復的發布時間，竟然是1988年3月16日）對此作了擴大性解釋：上述行為雖未達到“數額較大”的標準，但為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節嚴重的，可按搶劫罪論處。結合廣東省實際情況，廣東省高級法院、廣東省檢察院、廣東省公安廳聯合下發的《關于辦理搶劫、搶奪案件適用法律問題的意見》（粵高發[2001]30號）中進一步提出適用意見：犯罪嫌疑人在實施盜竊、詐騙、搶奪行為過程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅證據而當場使用暴力或者以暴力相威脅，不論其行為既遂未遂、所得財物數額大小，均應依照刑法第二百六十九條的規定，以搶劫罪論處。試想一下，廣東省高級法院、廣東省檢察院、廣東省公安廳怎么能代替最高人民法院和最高人民檢察院作出司法解釋呢？這種《適用意見》，頂多只能算是個規范性文件，筆者認為它應該是不具有法律效力的。結合中國法學會副會長王利明關于法律解釋學的觀點，筆者認為我國刑法三大基本原則中的罪刑法定中的“法”，應該作限定解釋，僅僅包括法律、法規、規章、司法解釋，不包括其他的規范性文件。對司法解釋和《適用意見》的效力挑剔一番之后，筆者認為李檢這一段論述的主旨倒并沒有錯！
第二，轉化型搶劫罪的主觀要件是指“為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”。 關于窩藏贓物，李檢認為是指防止已到手的贓物被追回，可張明楷的表述則是指保護已經取得的財物不被恢復應有狀態；關于毀滅罪證，李檢認為是指摧毀、消除作案現場上和與犯罪有關的痕跡、物品，可張明楷的表述則是指毀滅、消滅本人犯盜竊、詐騙、搶奪罪的證據；關于抗拒抓捕，李檢認為是指抗拒司法機關和任何公民的抓捕、扭送，可張明楷的表述則是拒絕、反抗司法機關和任何公民的抓捕、扭送。對于“抗拒”如何理解，李檢認為刑法及立法、司法解釋均沒有對該用語作出特別的解釋，那對該詞就是一般的理解。《現代漢語詞典（修訂本）》（商務印書館2001年出版）對“抗拒”一詞的詮釋是“抵抗和拒絕”。可是我們看張明楷使用的詮釋詞語則是“拒絕、反抗”。 筆者查《現代漢語詞典》發現“反抗”的含義是“用行動反對”，而“抵抗”的含義，李檢理解為“用力量制止對方的進攻”。“反抗”和“抵抗”兩個詞語是否存在區別？筆者翻看了《現代漢語同義詞辨析》（游智仁、陳俊謀、左連生、唐秀麗編著，寧夏人民出版社1986年7月版），該工具書對“反抗”和“抵抗”兩個詞語是這樣辨析的：抵抗和反抗都是動詞，都含有“抗拒，不向對方屈服”的意思，它們的主要區別是：“抵抗”指的是在對方向自己進攻時，自己起來用武力進行自衛性的斗爭，“反抗”則指向敵對方面的壓迫進行反抗和斗爭。筆者還查閱了百度百科，發現“反抗”是主動的，而“抵抗”是被動的；“反抗”一般針對壓迫，而“抵抗”一般針對侵略。結合本案來看，陶某顯然無法侵略正在車上的謝某，說壓迫使其不能逃脫到還行。謝某啟動摩托車掙脫陶某顯然也不是為了自衛。所以，李檢將 “抗拒抓捕”理解為“行為人拒絕抓捕，為了不被抓捕，用力量抵抗、制止抓捕人的抓捕行為”，筆者認為是不妥當的！但大體上來說，筆者認為李檢這一段論述的主旨倒是與張明楷、陳明華的基本一致！
第三，轉化型搶劫罪的客觀要件是“當場使用暴力或者以暴力相威脅”。對于什么是 “當場使用暴力或者以暴力相威脅”？李檢認為它是指行為人對抓捕人實施足以危及身體健康或生命安全的行為，或以立即實施這種行為相威脅。而學者陳明華則認為，它必須是在實施犯罪的現場或者剛一離開現場就被發覺隨即追捕的過程中，對抓捕者實施足以危及身體健康或生命安全的行為，或者以將要實施這種行為相威脅。這兩種說法，一比較就能發現陳明華更強調現場性！李檢還認為這里的“暴力”是行為人針對抓捕人實施的，并且希望、追求暴力的實現以達到“抗拒抓捕”的目的；若將刑法中的“故意”移植過來使用，那么這種“暴力”只能是一種“直接故意暴力”，由行為人直接指向抓捕人，具有“單向性”。對此，張明楷是這樣理解的，使用暴力或者以暴力相威脅，是指對抓捕人或者阻止其窩藏贓物、毀滅罪證的人使用暴力或者以暴力相威脅，應達成足以抑制他人反抗的程度，但不要求事實上已經抑制了他人的反抗。比較之下，我覺得張明楷的觀點更容易被文科思維的廣大讀者所接受，而李檢偏重于實務，重視操作性而忽視理論措辭的科學性和周延性！試想一下，暴力怎么會有“單向性”一說呢？估計追求直觀的人會誤信此說，可是學過中學物理的人都知道，物理上的力學理論講究力的合成和力的分解，摩擦力、支持力、拉力、推力、壓力這些玩意以及力的作用點、力的大小等等因素，如果應用到暴力的分析之中，是絕對不會得出暴力“單向性”這個結論的！對此，筆者引用了網友夢亦非在博文《與巫為鄰》中的一句名言以支持我的觀點：“暴力最終也會對自己實行暴力，因為暴力不是單向性的力量運動。”
之后，李檢又將前面的案例按照上述的三個要件“對號入座”，這種論證似乎無懈可擊，但是我看了阮齊林的論述之后，不由得想繼續較勁下去！
第一，李檢認為謝某盜竊雞飼料，實施了盜竊行為，符合“前提要件”，這一點筆者也沒有異議。
第二，李檢認為謝某被發現后丟棄雞飼料啟動摩托車逃跑，未對陶某進行威脅、恐嚇、毆打。這只是一種逃避、拒絕抓捕行為，謝某主觀上沒有抵抗、制止抓捕的意志，不能認為是“抗拒抓捕”，因此未符合“主觀要件”。 對于李檢將 “抗拒抓捕”理解為“行為人拒絕抓捕，為了不被抓捕，用力量抵抗、制止抓捕人的抓捕行為”，筆者在前文經過分析，認為這種解釋是不妥當的！故李檢認為此案謝某不符合轉化犯的主觀要件，筆者認為理由欠缺。
第三，李檢認為，謝某啟動摩托車逃跑，陶某用力拉住車后架，從而在兩者之間產生了一種強力。這種強力是相互作用產生的，具有“雙向性”，不能認為是謝某對陶某實施的。因為如果陶某松開了手，那就不再受這種強力的制約。而“當場使用暴力或者以暴力相威脅”的“暴力”是由行為人在主觀意志支配下單方面實施的危及抓捕人人身的客觀力量，并不需要抓捕人的“配合”，不取決于抓捕人的任何行為，因此也未符合“客觀要件”。對于李檢的暴力“單向性”一說，筆者在前文已經通過比較指出其缺陷，不再贅述。
綜上，謝某的行為不構成轉化型搶劫罪的三個理由并不能成立。再看《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條：“關于轉化搶劫的認定：行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達到’數額較大’，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處；但具有下列情節之一的，可依照刑法第二百六十九條的規定，以搶劫罪定罪處罰；
（1） 盜竊、詐騙、搶奪接近“數額較大”標準的；
（2）入戶或在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在戶外或交通工具外實施上述行為的；
（3）使用暴力致人輕微傷以上后果的；
（4）使用兇器或以兇器相威脅的；
（5）具有其他嚴重情節的。”
注意其中的第（3）項，筆者認為謝某搶的東西雖然價值不大，且已經丟棄，但他開動摩托車的行為客觀上造成了陶某手腳擦傷、牙齒撞斷了一顆，且經法醫鑒定屬輕微傷。該司法解釋第五條第一款（3）項中的“輕微傷以上“應該包括”輕微傷“本身。學者阮齊林就舉過一個例子，某甲入室盜竊200元的衣物，被事主發現，將事主達成輕微傷，對此應認定為轉化型搶劫。而此案中，謝某因盜竊80元的雞飼料被發現后啟動摩托車逃跑，在知道陶某拉住車后架的情況下仍加油逃跑，利用了機動車對陶某實施了暴力，抗拒抓捕，致其輕微傷。筆者認為，其實這個案例與前面的案例同出一轍，只不過是摩托車變成了拳頭，雞飼料換成了衣服。如果前面的案例可以定轉化型搶劫，那這個案例也就可以定轉化型搶劫。
綜上，筆者認為此案應該適用刑法第二百六十九條的規定，將謝某定為轉化型搶劫。
不對之處，還請大家批評指正！
【作者簡介】
宋飛，1980年12月11日生， 畢業于華中科技大學法學院，現在湖北黃岡市黃州區政府法制辦工作。
【參考文獻】
[1]李俊峰著，《從一個案例淺析轉化型搶劫罪之構成要件》，原載南海檢察院網站，參見
http://jianchayuan.nanhai.gov.cn/gb/anli01.htm
[2]阮齊林著，2010年國家司法考試名師輔導課堂筆記－刑法（2010中法網學校司法考試輔導系列）,九州出版社2010年3月版
[3]張明楷、陳興良、周光權著，2010年國家司法考試輔導用書（第二卷）刑法部分，法律出版社2010年5月修訂版
[4] 張明楷、韓玉勝著，2004年國家司法考試輔導用書（第二卷）刑法部分，法律出版社2004年5月修訂版
[5]蘇惠漁主編，《刑法學》，中國政法大學出版社1997年修訂版
[6] 王利明著，《法律解釋學導論——以民法為視角》，法律出版社2009年11月第一版
[7]游智仁、陳俊謀、左連生、唐秀麗編著，《現代漢語同義詞辨析》，寧夏人民出版社1986年7月版
[8]《與巫為鄰》，原載夢亦非的新浪博客
（http://cache.baidu.com/c?m=9d78d513d9d431ac4f9e9f697c15c0151d4381132ba7d7020cd38439e7732f41506793ac51200772d5d13b275fa0131aacb22173441e3de7c595dd5dddccd37373db3034074ddb1e05d36efe975b64dc70ce07bcb81e93bdf46594a5d083dd5650c851077081ac9c5a774e8c30ae&p=9a769a448f9657e508e2957f4a0a&user=baidu）
