[ 奚正輝 ]——(2010-8-25) / 已閱22804次
《物權法》第二十條第一款：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”。第二款：“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”物權法就三句話，第一句是預告登記的條件或類型，買賣合同為了取得房屋所有權可以辦理預告登記，其他不動產物權的協議可以辦理預告登記，應該理解為除所有權之外的不動產物權都可以辦理預告登記，但目前只有抵押權可以辦理登記；第二句是預告登記的法律效力；第三句是預告登記的失效。
《房屋登記辦法》第四節就預告登記做了詳細的規定，將預告登記分為四種：1、預購商品房；2、以預購商品房設定抵押；3、房屋所有權轉讓、抵押；4、法律、法規規定的其他情形。
《北京市城市房地產轉讓管理辦法》（2008年12月6日修改）與《房屋登記工作規范（試行）》（2008年12月26日頒布）規定了詳細的預告登記制度，并將預售合同登記備案作為預告登記的前提，將預告登記業務細分為十二項。《廣州市城鎮房地產登記辦法》（2007年10月1日實施）與《廣州市城鎮房地產登記技術規范》（2009年5月1日實施）對預告登記做了詳細規定。
《上海市房地產登記條例》（2008年12月25日上海市人大常委通過）第五章單獨就預告登記做了詳細規定，將預告登記分為四大類：1、預購商品房以及按照國家和本市有關規定進行預購商品房的轉讓；2、以預購商品房設立抵押及其抵押權的轉讓；3、以房屋建設工程設立抵押及其抵押權的轉讓；4、設立、轉讓房地產權利的其他情形。《上海市房地產登記技術規定（試行）》（2009年6月21日由上海市住房保障和房屋管理局與上海市規劃和國土資源管理局公布）第5章單獨就預告登記做了詳細規定，將預告登記詳細分為類：1、預購商品房預告登記；2、預購商品房轉讓的預告登記；3、預購商品房變更的預告登記；4、以預購商品房設立抵押的預告登記；5、預購商品房抵押權轉讓的預告登記；6、預購商品房抵押權變更的預告登記；7、房屋建設工程抵押的預告登記；8、房屋建設工程抵押權轉讓的預告登記；9、房屋建設工程抵押權變更的預告登記；10、房地產轉讓等的預告登記；11、注銷預購商品房預告登記；12、注銷預購商品房抵押權的預告登記；13、注銷房屋建設工程抵押權的預告登記；14、注銷房地產轉讓等的預告登記；15、依生效法律文書注銷預告登記。其中也規定了核準預告登記及其注銷預告登記的條件與預告登記的審核時限。上海市的不動產登記是由各區縣的房地產交易中心負責辦理的，《上海市房地產登記技術規定（試行）》是交易中心登記人員辦理登記的依據。上海市商品房預售，預售合同都是從房地產交易中心網上下載打印，若合同簽署，網上會顯示已簽， 而且這是公示的，所有人都可以上網看到。預售合同簽署后，到房地產交易中心辦理預告登記，若有銀行貸款，可以同時辦理以預購商品房設立抵押的預告登記。
（二）預告登記的操作流程
以上海的商品房預售為例，因預購商品房申請預告登記的，申請人可以是商品房預售合同雙方當事人。申請人應當向登記機構提交下列文件：1、《上海市房地產登記申請書》（原件）；2、身份證明（復印件）；3、《上海市商品房預售合同》（原件）。預購人可以單方申請預告登記，除提交上條規定的文件外，還應當提交預告登記的約定文件。若以銀行貸款購買期房，則還要辦理以預購商品房設立抵押的預告登記。以預購商品房設立抵押申請預告登記的，申請人應當是預購商品房抵押合同雙方當事人。申請人應當向登記機構提交下列文件：1、《上海市房地產登記申請書》（原件）；2、身份證明（復印件）；3、預購商品房預告登記證明（復印件）；4、抵押擔保的主債權合同（原件）；5、設立抵押權的合同（原件）。預告登記交易中心核準后，向買受方頒發預告登記證明，向銀行（抵押權人）發抵押預告登記證明，銀行取得抵押預告登記證明后，就直接放款給開發商。開發商取得大產證后，買賣雙方需到交易中心辦理預購商品房轉移登記，交易中心核準后，買受方才能取得自己的房地產權證（小產證）。房地產轉移登記審核完畢后，登記機構應當在房地產登記簿上將預購商品房抵押權預告登記改為房地產抵押權登記。抵押權人可以申請換領房地產抵押權登記證明。換領的房地產抵押權登記證明中應當注記原抵押權預告登記的登記日、登記證明編號。
以上海的二手房買賣為例，這是新的預告登記類型，可以向房地產交易中心申請辦理房地產轉讓等的預告登記。因房地產轉讓等行為申請預告登記的，申請人可以是房地產轉讓等合同雙方當事人。申請人應當向登記機構提交下列文件：1、《上海市房地產登記申請書》（原件）；2、身份證明（復印件）；3、房地產轉讓等的合同（原件）。當事人可以單方申請預告登記，除提交上條規定的文件外，還應當提交預告登記的約定文件。為了配合二手房的預告登記制度，上海市也修改了上海市房地產買賣合同的示范文本，在第六條增加了第四款：“甲、已雙方同意，自本合同簽訂后，甲乙雙方或者其中一方均有權向房地產登記機構辦理預告登記。”二手房買賣的預告登記，有二種情況是不予預告登記的：1、有司法機關、行政機關依法實施財產保全等限制措施的法律文件登記的；2、房地產登記簿上有抵押權記載的。
四、預告登記存在的問題及建議
（一）單方可否申請預告登記
單方是指預告登記所期待得到物權的一方，通常是指買受方，出售方不可能辦理預告登記，來限制自己的權利。我國《物權法》沒有規定預告登記應該是由雙方申請登記還是由單方就可以申請登記。根據《房屋登記辦法》的規定，若是商品房預售，期房預售人和預購人訂立商品房買賣合同后，預售人未按照約定與預購人申請預告登記，預購人可以單方申請預告登記。也就是預購人在購買一手期房的時候，是可以單方辦理預告登記的。若不是預售，是現房買賣，那么必須提交“當事人關于預告登記的約定”，若沒有約定就不能辦理預告登記。若雙方同意補個預告登記的約定，應該是可以辦理登記，單方是否能辦理預告登記的，就沒有明確，根據條文的推理應該是不允許單方預告登記，因為沒有單獨規定。
《上海市房地產登記條例》第五十一條第二款：“當事人為保障將來實現房地產權利，可以持預告登記的約定文件單方申請預告登記”。《上海市房地產登記技術規定（試行）》規定：在房地產轉讓時，申請單方預告登記還應當提交預告登記的約定文件。在房地產抵押時，是沒有單方預告登記的。
那么就存在矛盾的地方，在現房轉讓中，建設部的規定是不可以單方預告登記，但是上海市規定若有單方預告登記的約定，是允許單方預告登記的。所以建議立法明確，筆者是同意上海的做法。若不允許單方預告登記，違背物權法立法的本意，也不利于保護買受人的權利（將來取得物權的權利）。
德國民法典規定，預告登記必須是雙方同意（不動產物權人的同意），或者由法院出具臨時處分命令。臨時處分命令的作出無須當事人證明請求權處于危險，只需證明存在著得為預告登記的請求權即可。我國沒有第二種制度讓法院出具臨時處分命令，法院只有依當事人的申請，可以查封該房地產，但是查封沒有預告登記的效力，但是可以阻止出售方處分該房地產。
若放開單方預告登記，是否會導致買受方隨意申請單方預告登記，從而侵犯出售方的權利。這種可能性是存在的，例如出售方在合同上沒有簽字，買受方冒簽并申請了單方預告登記；或者買受方違約的情況下，還申請單方預告登記；或者是買受方依約辦理了單方預告登記，沒有及時解除，侵害了出售方的權利。為了防止這種情況發生，那么房地產登記機構，嚴格審查是否有單方預告登記的約定，若沒有約定，肯定是不給單方預告登記的。其次出售方可以起訴到法院要求買受方解除預告登記，賠償損失。
（二）約定“不得辦理預告登記”是否有效
根據物權法的規定：是按照約定可以向登記機構申請辦理預告登記。那么筆者認為，雙方協議明確約定不得辦理預告登記，也就是排除了預告登記，應該是可以的。預告登記根據性質而言，也不是必經的程序，是當事人自愿選擇的，當事人可以選擇直接辦理本登記，而不想麻煩再辦理中間的預告登記。尤其在二手房交易中，雙方約定不辦理預告登記，完全是有效的。或者有的合同約定：“1個月內可以辦理單方預告登記。”若超出一個月，就不能辦理預告登記了。預告登記是雙方意思自治，只要不觸及法律基本上都是允許的。
但是在商品房預售中，因為預告登記是法律規定必須的，若預售合同中排除預告登記，違犯了中國房地產行政管理的要求，也觸犯了法律。《城市房地產管理法》第四十五條第二款：“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”。《城市商品房預售管理辦法》第十條：“商品房預售，開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發企業應當自簽約之日起30日內，向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續”。筆者認為商品房預售合同中若有這種規定，應該是無效的，因為其違法法律規定，而且免除開發商的責任，排除了買受方的主要權利。《合同法》第四十條：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”。
（三）預告登記失效
《物權法》第20條規定，“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效”。對于引起債權消滅的情形，一般包括債的履行、合同解除、債務免除、混同、抵消等，這主要涉及債權法律領域的問題。若債權消滅，協議終止，就不存在預告登記的基礎，預告登記當然要失效。自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效，這是值得我們重視并研究的。筆者認為，《物權法》所稱“能夠進行不動產登記”應指法律上和實際操作上均能夠進行不動產登記，即，法律允許可以辦理不動產登記的條件具備，且不存在客觀操作不能辦理不動產登記的障礙。
在期房預告登記中，不動產登記應指開發商初始登記后購房人辦理小產證登記。在這類預告登記中，一般開發商初始登記取得大產證之日應被視為能夠進行不動產登記之日。但是，如果經預告登記的不動產作為預告登記權利人的財產被法院預查封，則能夠進行不動產登記之日應指預查封撤銷之日。在二手房預告登記中，不動產登記應指所有權轉移登記，通常情況下，預告登記之日就是能夠進行不動產登記之日。因為根據規定，若出售方有抵押或產權被查封，就不能辦理預告登記。
若房屋買賣中，出售方已經可以給買受方辦理產權證，但是違約不肯辦理所有權轉移登記，買受人申請辦理了預告登記，那么根據規定，預告登記的有效期就是3個月。是否可以將“預告登記的義務人不配合辦理不動產登記”歸納到物權法的規定中，這種情況就屬于不能進行不動產登記，待預告登記的義務人開始配合辦理預告登記時再起算3個月。還有的學者認為，這3個月的規定，僅是針對期房的。 這些問題都需要法律進一步明確的。
抵押權登記必須以抵押人取得所有權為基礎，只有購房人辦理了產權登記之后，銀行才能夠辦理抵押權登記。為保障將來取得抵押權而設立的抵押權預告登記也存在失效的風險。期房抵押權預告登記中“能夠進行不動產登記之日”應從小產證能夠登記之日起算。若出售方或買受方有一方延期辦理小產證導致期房預告登記失效，那么期房抵押權預告登記也會失效。銀行不再享有抵押預告登記的權利，但可以根據貸款合同主張貸款立即到期并向購房人主張賠償，如果開發商對銀行負有“階段性保證”義務，銀行還可以依據其與開發商的約定要求開發商承擔保證責任。
《物權法》所規定的這三個月期限，給實務操作帶來很多問題，尤其在期房銷售中，買受方付清了全部房款，其中大部分是銀行貸款，若預告登記失效，不僅僅是開發商和小業主的問題，還有銀行抵押權的問題。所以，國家在制定不動產登記法的時候要考慮到預告登記失效的問題，還有國家在規定某項權利失效的時候一定要慎重，絕對不能輕言失效。預告登記怎么樣才會發生失效的問題，實際上各國的制度中都沒有，它是規定了一個前提，在什么樣的情況下預告登記給抹涂消。上海在2002年的時候規定預告登記是沒有失效的，主要是一個房地產商在人大會議上作為意見提出的，是因為他碰到一個買房子的人交了頭金后幾年沒來收房，那個時侯沒有預告登記，叫做備案登記，結果房地產商20多套房子都不能動。上海人大的法工委聽了這個意見后還是吸取了這個建議。實際上這是個很容易處理的事情，可通過債權消滅的方式來解決，催告收房，如果不來收，等過了一定的時效，就宣布合同解除，因為對方未能來履行，債權也就消滅了。
預告登記的失效應該由當事人來主張，而不能由登記機關來決定其失效，因為預告登記本來就是根據雙方當事人的約定辦理的登記，法律沒有必要強行干涉。現在《物權法》有了3個月的規定，這個期限的存在就是不合理的，而且又規定的如此短，原來上海的規定是2年，故建議物權法能刪除3個月的規定。
（四）預告登記與抵押權的沖突
目前在上海實務操作中，若是期房，買受人購買期房后，要辦理期房的預告登記，若有銀行貸款，可以同時辦理預購商品房設立抵押的預告登記。若開發商在建造該商品房時有銀行的開發貸款，將土地及建筑工程抵押給銀行的話，若要銷售，開發貸款的銀行必須出具抵押權人同意商品房轉讓時注銷相應部位抵押權的承諾書。那么買受人購買的期房就沒有開發商的抵押了，就不會存在預告登記與抵押權的沖突。
在二手房買賣過程中，出售方若有抵押貸款，買受方與其簽署了買賣合同，根據上海的規定是不能直接辦理轉移登記的，也是不能辦理預告登記的。《上海市房地產登記技術規定（試行）》第3.2.22條規定：申請轉移登記的房地產有抵押權記載的，應當先辦理抵押權注銷登記。第5.16.3條規定：申請房地產轉讓的預告登記的，房地產登記簿上有抵押權記載的不予核準預告登記。若出售方將房屋先出售了給甲，后又將該房屋高價出售給了乙，由于出售方的房屋有抵押，那么第一個買受人甲是不能預告登記，也就是甲是不能阻止出售方將該房屋另外出售給第三人，不能援引《物權法》來保護自己，因為辦理預告登記后，處分該不動產不發生物權效力。
若出售方所出售的房屋有抵押，買受人也有權辦理預告登記，甚至辦理轉移登記。《擔保法》第四十九條：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償”。抵押權與抵押物轉讓是不矛盾的，法律也是允許兩者同時存在。根據法律規定，抵押人要轉讓抵押物應該要通知抵押權人并告知買受人，若沒有實施這兩個行為，轉讓行為無效，所為轉讓行為無效應該是指不辦理所有權轉移登記，不發生物權效力。抵押人與買受人之間的買賣合同應該還是有效的，買受人可以解除或撤銷買賣合同，或者選擇追究抵押人的違約責任。但是抵押人若通知了抵押權人并告知了買受人，那么轉讓行為就是有效的，應該辦理所有權轉移登記。抵押人所得的價款通常應該提前清償債權。即使抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，根據《擔保法若干問題的解釋》第六十七條第一款的規定：抵押權人仍可以行使抵押權，取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。
目前登記機構不給買受人辦理轉移登記（本登記），甚至不給買受人辦理預告登記，是違犯基本法律的規定，應該予以修改。登記機構之所以不予辦理轉移登記或預告登記，是因為抵押人損害到抵押權人的權利，其實的登記機構辦理了轉移登記或預告登記，是損害不到抵押權人的利益。若抵押權人認為抵押人轉讓抵押物時沒有通知，抵押權人可以選擇撤銷抵押人的轉讓行為或者讓買受人清償債務，消除抵押。其實對抵押權人還是有利的，相當于是買受人給抵押權人做了擔保。登記機構為了登記管理的需要，不給辦理轉移登記，還是可以理解的，但是不給辦理預告登記就無法理解了。登記機構的邏輯是既然本登記都不允許辦理，預告登記也不給辦理。其實預告登記是為了保護買受人將來取得物權，防止出售方另外出售給第三人，預告登記與原抵押權的登記，是完全沒有沖突的。而且在現實生活中，出售方出售的房屋有抵押是非常正常的，出售方與買受方簽署買賣合同后，不去辦理抵押注銷也時有發生，若這種情況下都不允許買受方辦理預告登記，那么預告登記還有什么異議。
（五）預告登記與查封的沖突
沖突分為二種：第一，已經查封的房屋，是否可以辦理預告登記，第二，已經辦理預告登記的房屋，可否辦理查封。第一個問題，根據目前的登記規定，是不可以辦理預告登記的。第二個問題法律沒有規定，值得我們討論研究。
《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》的規定：被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋，人民法院也可以進行預查封，土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記。根據該《通知》，已辦理預告登記的房屋可以作為預告登記權利人（買受人）的財產進行查封，也就是已辦理預告登記的房屋不可能作為開發商的財產被查封。在二手房交易中，若辦理了預告登記，是否可以查封呢？根據該《通知》第9條：“對國土資源、房地產管理部門已經受理被執行人轉讓土地使用權、房屋的過戶登記申請，尚未核準登記的，人民法院可以進行查封，已核準登記的，不得進行查封”。根據該規定，本查封以本登記為準，而且以核準登記為結點，不是以買賣雙方的申請為結點。目前實際中解決買賣房屋被法院查封的規定是《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》，該規定第十七條 ：“ 被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結”。若第三人要求繼續履行合同的，應當由第三人在合理期限內向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、凍結。目前實踐中，若出售方是被執行人，買受方還未來得及辦理登記，那么付款與占有是非常重要的。筆者遇到過同樣的案例，翁某向傅某購買了上海浦東的一處房屋，雙方簽署了買賣合同，支付了全部房款，且辦理了交房。雙方去辦理轉移登記時，發現該房屋被法院查封，無法辦理登記。翁某向法院提出了執行（查封）異議，認為不應該查封，后來法院也支持了翁某的主張。
因為預告登記制度出臺不久，二手房交易辦理預告登記的非常少，出現糾紛的案件就更少。若買受方辦理了預告登記，出售方作為被執行人，法院是否可以來查封該房屋？根據目前的操作規定是以本登記為準，那么是可以查封該房屋的，但是這是不對的。若出售方的該債權人是新的買受人，根據物權法的規定，預告登記權利人可以對抗不動產權人的再處分行為，處分不動產不發生物權效力。那么既然沒有物權效力，因為新的買受方與出售方的糾紛，為何要查封該房屋，從而導致原買受人（預告登記權利人）不能取得產權呢。若出售方因為其自身的債務，導致債權人起訴并來查封該房屋，筆者認為也是不能查封的，因為該普通債權是不能對抗已經辦理預告登記的債權（要求取得物權的債權）。
查封是國家權力通過訴訟程序對私權的干預，最終目的仍是為了保護私權。既然都是為了保護私權所采取的措施，本應沒有優劣之分，但預告登記后的債權請求權具有了區別于一般債權的特殊性質——物權的優先性，因而，預告登記對其有排除效力。《物權法》對此沒有明確規定，建議在之后的預告登記的法律規定中明確規定預告登記的房屋，法院不應該因出售方的債務而查封該房屋，但是法院可以要求買受人支付剩余的錢款，并且予以提存或支付到法院。
若買受人購買房屋，還未辦理轉移登記，法院是否可以查封該房屋呢？根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》 第十九條：“被執行人購買需要辦理過戶登記的第三人的財產，已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，雖未辦理產權過戶登記手續，但申請執行人已向第三人支付剩余價款或者第三人同意剩余價款從該財產變價款中優先支付的，人民法院可以查封、扣押、凍結”。
預告登記與查封的區別？筆者以承辦的案例來分析，甲將上海閔行區的一套房屋出售給乙，乙已經支付了40％的首付款，后來房價上漲，甲不愿意再出售給乙，乙起訴要求甲繼續履行合同。乙這時就可以選擇要辦理預告登記還向法院申請訴訟保全查封該房屋。乙最后聽取了律師的意見，辦理了預告登記。預告登記可以防止出售方處分（抵押、出售等）該房屋，若其處分，登記機構也不會給其辦理登記，《物權法》規定：自能夠進行不動產登記之日起3個月內未申請，預告登記失效，但是目前實踐中，登記機構是將異議登記一直保留的，除非出售方提出證據反駁。預告登記還有一個作用，就是防止出售方再次出售該房屋，根據規定，預告登記權利人有優先取得物權的權利，排除其他處分行為的物權效力。訴訟保全查封，也可以防止出售方處分（抵押、出售等）該房屋，若其處分，登記機構也不會給其辦理登記，查封的期限是2年，但是查封沒有優先取得物權的權利，也沒有排除其他處分行為的物權效力。若買受方沒有查封，被其他債權人查封了該房屋，那么由該查封的法院負責處理該房屋。還有區別就是預告登記，基本上沒有費用，訴訟保全法院要收取5000元以下的保全費，還要支付相當于被查封房屋20％的現金作為擔保金。
預告登記是我國新建立的制度，還存在很多問題，需要各位在實踐中不斷地摸索，通過實踐來檢驗預告登記制度，提出相關的修改意見，從而完善我國的預告登記制度。
奚正輝 上海中建中匯律師事務所
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