[ 奚正輝 ]——(2010-8-25) / 已閱13308次
論情勢變更適用的條件――政策變化導(dǎo)致買方付款不能無需承擔(dān)違約責(zé)任
奚正輝
2010年4月17日，國務(wù)院下發(fā)《關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房價(jià)過快上漲的通知》（國發(fā)〔2010〕10號(hào)）第（三）條：“實(shí)行更為嚴(yán)格的差別化住房信貸政策。對購買首套自住房且套型建筑面積在90平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女，下同），貸款首付款比例不得低于30%；對貸款購買第二套住房的家庭，貸款首付款比例不得低于50%，貸款利率不得低于基準(zhǔn)利率的1.1倍；對貸款購買第三套及以上住房的，貸款首付款比例和貸款利率應(yīng)大幅度提高，具體由商業(yè)銀行根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)管理原則自主確定。人民銀行、銀監(jiān)會(huì)要指導(dǎo)和監(jiān)督商業(yè)銀行嚴(yán)格住房消費(fèi)貸款管理。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部要會(huì)同人民銀行、銀監(jiān)會(huì)抓緊制定第二套住房的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。要嚴(yán)格限制各種名目的炒房和投機(jī)性購房。商品住房價(jià)格過高、上漲過快、供應(yīng)緊張的地區(qū)，商業(yè)銀行可根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)狀況，暫停發(fā)放購買第三套及以上住房貸款；對不能提供1年以上當(dāng)?shù)丶{稅證明或社會(huì)保險(xiǎn)繳納證明的非本地居民暫停發(fā)放購買住房貸款。地方人民政府可根據(jù)實(shí)際情況，采取臨時(shí)性措施，在一定時(shí)期內(nèi)限定購房套數(shù)。對境外機(jī)構(gòu)和個(gè)人購房，嚴(yán)格按有關(guān)政策執(zhí)行”。
2010年5月26日，建設(shè)部、人民銀行、銀監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范商業(yè)性個(gè)人住房貸款中第二套住房認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的通知》：“有下列情形之一的，貸款人應(yīng)對借款人執(zhí)行第二套（及以上）差別化住房信貸政策：（一）借款人首次申請利用貸款購買住房，如在擬購房所在地房屋登記信息系統(tǒng)（含預(yù)售合同登記備案系統(tǒng)，下同）中其家庭已登記有一套（及以上）成套住房的；（二）借款人已利用貸款購買過一套（及以上）住房，又申請貸款購買住房的；（三）貸款人通過查詢征信記錄、面測、面談（必要時(shí)居訪）等形式的盡責(zé)調(diào)查，確信借款人家庭已有一套（及以上）住房的。”對二套房做了嚴(yán)格的規(guī)定，所謂既認(rèn)房又認(rèn)貸。
現(xiàn)階段因?yàn)殂y行收緊購房貸款，買方不能取得銀行的貸款，導(dǎo)致其不能支付房款產(chǎn)生的糾紛很多。有些是簽署了定金或居間協(xié)議，只是支付了定金；有些是簽署了正式的房屋買賣合同，已經(jīng)支付了首付款。因?yàn)檎咦兓瑢?dǎo)致買方付款不能，不能繼續(xù)履行合同，買方已經(jīng)支付的定金是否要被沒收，或者買方要不要承擔(dān)合同約定的違約責(zé)任呢？筆者最近遇到很多這類的糾紛，案例一，陸某于2010年4月5日預(yù)訂了上海浦東新區(qū)丁香路《仁恒河濱城北岸》的一套公寓房，總價(jià)495萬元，已經(jīng)支付定金10萬元，但是由于陸某購買的該房屋是其第三套房屋，陸某不能辦理貸款，更無法貸款70％。案例二，胡某于2010年4月15日預(yù)訂了上海閔行區(qū)茜昆路《御濤園》的一套別墅，總價(jià)1388萬，已經(jīng)支付定金50萬元，但是由于胡某購買的該房屋是其第六套房屋，胡某不能辦理貸款，更不能貸款60％。陸某與胡某都不約而同地向出售方提出退房，要求解除定金協(xié)議，退還已經(jīng)支付的定金。他們的要求從法律上是否合法，是否可以拿回已經(jīng)支付的定金呢？筆者認(rèn)為值得探討。
根據(jù)中國合同法的規(guī)定，合同解除權(quán)分為約定解除權(quán)與法定解除權(quán)，《合同法》第九十三條規(guī)定的是約定解除權(quán)：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成立時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同”。第九十四條規(guī)定的是法定解除權(quán)：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形”。上述2個(gè)案例沒有約定買方有權(quán)因?yàn)殂y行不批準(zhǔn)其貸款而解除合同，所以沒有約定的解除權(quán)。那么買方能不能適用法定解除權(quán)呢？
一、買方是否可因不可抗力而解除合同
合同解除是指在合同有效成立之后，沒有履行或沒有履行之前，當(dāng)事人雙方通過協(xié)議或者一方行使約定或法定解除權(quán)的方式，使當(dāng)事人設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的行為。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同解除分為：協(xié)商解除、約定解除和法定解除。
根據(jù)上述案例，合同既沒有約定解除，也達(dá)不成協(xié)商解除，只能套用法定解除。買方所能引用的法定解除理由是：因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。申請銀行貸款未獲批準(zhǔn)，是否構(gòu)成不可抗力？根據(jù)《合同法》第117條第2款：本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。即構(gòu)成不可抗力須同時(shí)滿足四個(gè)條件：1、不能預(yù)見，2、不能避免，3、不能克服，4、客觀情況。通常不可抗力的情形有：天災(zāi)、火災(zāi)、戰(zhàn)爭、罷工、政府行為等。不可抗力的范圍只能是一個(gè)大致的，不可抗力的判斷只能是具體的，不可能蓋棺定論，一成不變。但為了保證合同的穩(wěn)定性和交易的安全性，不可抗力解除合同的情形是非常嚴(yán)格而且狹小。其實(shí)從某種角度而言，不可抗力就是指上述列舉的天災(zāi)、火災(zāi)、戰(zhàn)爭、罷工、政府行為，為大家所公認(rèn)的情形。若買方以銀行未經(jīng)批準(zhǔn)貸款構(gòu)成不可抗力起訴解除合同并要求免責(zé)，在審判實(shí)踐中，是很難獲得支持。
二、買方是否可因第三人原因而解除合同
買方因銀行貸款未獲批準(zhǔn)，而造成不能支付房款，是否可以解除合同。對買方而言，貸款未獲批準(zhǔn)是買方不能預(yù)料的，也不可歸責(zé)于買方，完全是由于銀行的原因，造成買方履約不能，對此買方是沒有過錯(cuò)的，讓一個(gè)沒有過錯(cuò)的人來承擔(dān)違約責(zé)任則顯失公平。
但是根據(jù)我國法律的規(guī)定，違約責(zé)任的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任原則，不以主觀過錯(cuò)為要件，只要買方有違約行為，就要承擔(dān)違約責(zé)任。其次根據(jù)《合同法》第121條的約定：當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方與第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或按照合同約定解決。很明顯目前的法律而言，因第三人銀行而造成的買方違約，買方依舊要向賣方承擔(dān)違約責(zé)任，買方更不具有解除合同的權(quán)利。買方是否有權(quán)向銀行追償，則要根據(jù)雙方之間的約定或法律的規(guī)定。
三、買方是否可因情事變更而解除合同
所謂情事變更，是指在合同訂立后，因發(fā)生訂立合同時(shí)當(dāng)事人不能預(yù)見并且不能克服的情況，改變了訂立合同時(shí)的基礎(chǔ)，使合同的履行失去意義或者履行合同使合同當(dāng)事人之間的利益重大失衡的情形。
使用情事變更原則的要件：1、須有情事變更的事實(shí)；2、情事變更須發(fā)生在合同成立后履行完畢前；3、須情事變更的發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人；4、須情事變更是當(dāng)事人締約時(shí)所不能預(yù)見的；5、須情事變更使履行合同顯示公平。
具體而言：
第一、須有情勢變更之事實(shí)。
這是適用情勢變更的前提條件。所謂“情勢”，系指作為合同法律行為基礎(chǔ)或環(huán)境的一切客觀事實(shí)。包括政治，經(jīng)濟(jì)、法律及商業(yè)上的種種客觀狀況，具體如：國家政策、行政措施、現(xiàn)行法律規(guī)定、物價(jià)、幣值，國內(nèi)和國際市場運(yùn)行狀況等等。所謂“變更”，乃指這種情勢在客觀上發(fā)生異常變動(dòng)。這種變更可以是經(jīng)濟(jì)的如通貨膨脹、幣值貶值等；也可以非經(jīng)濟(jì)因素的變動(dòng)，如戰(zhàn)爭即導(dǎo)致的封鎖、禁運(yùn)等。該事實(shí)是否構(gòu)成情勢變更，應(yīng)以是否導(dǎo)致合同賴以成立的基礎(chǔ)喪失，是否導(dǎo)致當(dāng)事人目的不能實(shí)現(xiàn)，以及是否造成對價(jià)關(guān)系障礙為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
第二、情勢變更須發(fā)生在合同成立以后，履行終止之前。
這是適用情勢變更原則的時(shí)間要件。只有情勢的變更發(fā)生在合同成立之后，合同關(guān)系消滅之前，才能適用情勢變更原則。在訂約時(shí)，如發(fā)生情勢的變更，當(dāng)事人不得主張適用情勢變更原則，這一點(diǎn)與英美法上的合同落空原則所要求的情勢不同，落空原則所要求的情勢，可發(fā)生訂約之時(shí)。若情勢的變更發(fā)生在合同履行期間，又在履行過程中歸于消滅，一般也不得適用情勢變更原則，因?yàn)槁男泻贤幕A(chǔ)已恢復(fù)至原狀。若債務(wù)人遲延履行合同債務(wù)，在遲延期間發(fā)生了情勢變更，則債務(wù)人不得主張適用情勢變更原則，因?yàn)閭鶆?wù)人如按合同規(guī)定履行不會(huì)發(fā)生情勢變更。
第三、情勢變更須是當(dāng)事人所不能預(yù)見的，且有不可預(yù)見之性質(zhì)。
這是適用情勢變更原則主觀要件的一個(gè)方面。情勢變更是否屬于不可預(yù)見，應(yīng)根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀實(shí)際情況及商業(yè)習(xí)慣等作判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人事實(shí)上雖然沒有預(yù)見，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者客觀上應(yīng)當(dāng)預(yù)見，則不能適用情勢變更，因?yàn)楫?dāng)事人對自己的主觀過錯(cuò)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；如僅有一方當(dāng)事人不可預(yù)見，則僅該當(dāng)事人可主張情勢變更。如果當(dāng)事人在訂約時(shí)對于某種情勢已有預(yù)見，則表明當(dāng)事人考慮到這種因素并自愿承擔(dān)該情勢發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，自不應(yīng)適用情勢變更原則。但對于發(fā)生機(jī)率很低的某種情況，如飛機(jī)失事等，盡管當(dāng)事人在訂約時(shí)會(huì)預(yù)見這些情況可能發(fā)生，但仍應(yīng)依情勢變更原則處理。情勢變更須因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人之事由而發(fā)生，這是適用情勢變更原則主觀要件的另一方面。雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)對情勢的變更無法預(yù)見和防止，因此雙方當(dāng)事人在主觀上無過錯(cuò)。如情勢的變更由可歸責(zé)于一方當(dāng)事人或第三人的事由而發(fā)生，則有過錯(cuò)的一方當(dāng)事人或第三人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，不適用情勢變更原則。
第四、因情勢變更而使原合同的履行顯失公平。
這是適用情勢變更原則的實(shí)質(zhì)要件。情勢變更發(fā)生以后，如繼續(xù)按原合同規(guī)定履行義務(wù)，將會(huì)對一方當(dāng)事人產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果。適用情勢變更原則是為了平衡當(dāng)事人之間的利益，消除合同因情勢變更所產(chǎn)生的顯失公平，賦予一方當(dāng)事人變更或解除合同的權(quán)利。梁慧星先生認(rèn)為此顯失公平應(yīng)依一般人看法，包括債務(wù)人履行困難和債權(quán)人受領(lǐng)不足及其履行對債權(quán)人無利益。是否顯失公平，以下幾點(diǎn)可作為判斷標(biāo)準(zhǔn)：1、是否符合誠實(shí)信用原則，公平合理原則；2、顯先公平的事實(shí)須存在于合同雙方當(dāng)事人或其中一方；3、顯失公平的結(jié)果，使雙方利益關(guān)系發(fā)生重大變動(dòng)，危害交易安全；4、主張適用的一方因不適用而遭受的損失，一般要遠(yuǎn)大于適用時(shí)對方所遭受的損失。
適用情勢變更原則的目的，在于排除因客觀情況的變化而發(fā)生的不公平的結(jié)果，使合同在公平的基礎(chǔ)上得到履行或解除合同。其法律效力通常表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是重新協(xié)商，又稱“再交涉義務(wù)”，即一方當(dāng)事人可以要求對方就合同的內(nèi)容重新協(xié)商。二是訴請人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或解除合同，變更合同就是在原合同的基礎(chǔ)上，僅就合同不公正之點(diǎn)予以變更，使其雙方的權(quán)利義務(wù)趨于平衡。如增減給付、延期或分期履行、拒絕先為履行，變更標(biāo)的物等；解除合同即使合同關(guān)系自始消滅。但通過何種步驟和方式實(shí)現(xiàn)這一價(jià)值，各國立法和判例一般基于這樣的考慮：從契約嚴(yán)守的立場出發(fā)，法律首先傾向于最大限度地維持既有的法律關(guān)系。對于不公平的后果首先應(yīng)著眼于在維持原有法律關(guān)系的基礎(chǔ)上調(diào)整當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)，使之趨于平衡。只有在通過變更合同仍不足以排除不公平的后果時(shí)，擴(kuò)張采取終止或消滅原合同關(guān)系的措施。
理論上說：在違約責(zé)任與免責(zé)之外，尚有因合同變更或解除而不構(gòu)成違約責(zé)任的領(lǐng)域，情事變更就屬于該領(lǐng)域。在《合同法》草案曾設(shè)有情事變更原則的條款，只是《合同法》正式出臺(tái)前未予保留。《合同法》之所以沒有規(guī)定情事變更原則，其中有一個(gè)重要的理由是情事變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)很難區(qū)分。其實(shí)二者還是有很多不同之處：1、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動(dòng)所固有的風(fēng)險(xiǎn)，作為合同成立基礎(chǔ)的客觀情況的變化未達(dá)到異常的程度；而作為情事變更則是作為合同成立基礎(chǔ)的環(huán)境發(fā)生了異常的變動(dòng)。2、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，法律推定當(dāng)事人有所預(yù)見、并且能預(yù)見；對情事變更，當(dāng)事人未預(yù)見到，也不能預(yù)見。3、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)所帶來的損失，可歸責(zé)于當(dāng)時(shí)人；而情事變更則不可歸責(zé)于當(dāng)事人。4、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的后果由當(dāng)事人承擔(dān)不會(huì)造成明顯不公平；而情事變更的后果由當(dāng)事人承擔(dān)則顯失公平。
王利民教授在2010年4月的人大學(xué)術(shù)討論會(huì)上提到：“金融危機(jī)雖然過去，但還是遺留了不少問題，和情勢變更還是有一定關(guān)聯(lián)的，同時(shí)還有自然災(zāi)害的問題，包括最近發(fā)生的地震。以及我國在社會(huì)轉(zhuǎn)型中有關(guān)宏觀調(diào)控等等政策多多少少也會(huì)產(chǎn)生影響。我記得我們當(dāng)年討論《合同法》的時(shí)候，情勢變更是起草過程中非常大的一個(gè)問題，但是后來考慮到為了強(qiáng)化合同的嚴(yán)守，特別是考慮到我國在社會(huì)轉(zhuǎn)型過中維持市場秩序角度考慮，本來情勢變更在幾個(gè)稿子里面都有，但在最后階段還是把它刪掉了。但這并不代表立法者否定了情勢變更制度，在一定程度上也是回避了這個(gè)問題，把它留給司法來解決。但這究竟是不是法律漏洞，大家也有不同的看法，后面《司法解釋（二）》里面專門提到了情勢變更，這也是具有中國特色的東西。和德國等國家不同，我們不是在債法中規(guī)定情勢變更，而是通過司法解釋的辦法來規(guī)定情勢變更制度。當(dāng)然了，司法解釋是不是可以這樣規(guī)定？也有不同看法。但我覺得，從實(shí)際效果來看還是有作用的、還是必要的，畢竟從整個(gè)《合同法》發(fā)展的趨勢來看，在《合同法》中承認(rèn)情勢變更是《合同法》發(fā)展的一個(gè)趨勢，我們司法解釋承認(rèn)它既符合這樣一個(gè)趨勢，同時(shí)在一定程度上也解決了我們在實(shí)踐中因?yàn)槿狈η閯葑兏贫人a(chǎn)生的問題”。
最高人民法院民一庭庭長杜萬華法官在2010年4月的人大學(xué)術(shù)討論會(huì)上提到：“人民法院很久以前有一個(gè)案例，專門從情勢變更制度角度來說的，是重慶和武漢之間的一個(gè)儀表相關(guān)的案例，確定了情勢變更的原則。后來在立法中，制定《合同法》的時(shí)候，情勢變更制度一直頑強(qiáng)的堅(jiān)守到大會(huì)，大會(huì)討論稿里還有，但是在通過的時(shí)候拿下來了，一直到現(xiàn)在。所以情勢變更到現(xiàn)在為止一直在學(xué)理上、實(shí)踐中運(yùn)用的多不多呢？到現(xiàn)在不是很多。在這次國際金融危機(jī)、汶川大地震以后，在制定《合同法司法解釋（二）》的時(shí)候肯定了情勢變更原則，把這一條制定進(jìn)去了，從司法層面肯定了它。原來它僅僅是一個(gè)個(gè)案、一個(gè)案例，因?yàn)槲覀儾皇桥欣▏遥皇蔷哂袇⒄找饬x，而司法解釋則具有法律上的意義。但是情勢變更究竟如何用，依然是一個(gè)值得關(guān)注的問題。最高法院在審判這樣案子的時(shí)候，問題真的很大，坦率的說對于情勢變更原則，作為制度來講我還是有些擔(dān)心的，隨著我們后來的爭論，這個(gè)制度最大的問題就是和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)非常難以劃分，弄不好的話就會(huì)把合同毀掉，可以說執(zhí)行不好就是合同的殺手。所以，最高法院在制定情勢變更這一條的時(shí)候后來專門發(fā)了個(gè)通知，其目的就是慎用，在運(yùn)用過程中必須要嚴(yán)格掌握，不然就會(huì)對合同有殺傷力。最高法院給各高院發(fā)了一個(gè)通知，要求使用情勢變更要報(bào)請省高院核準(zhǔn)，程序上加了一道“緊箍咒”，目的就是要求基層院和中院，如果有其它辦法能解決的最好用其它辦法解決，實(shí)在不行再用情勢變更。但那也不是你說的算，要上報(bào)，其目的就是這個(gè)制度在運(yùn)用上不要出現(xiàn)大的負(fù)面性的情況。當(dāng)然了，情勢變更需不需要？我認(rèn)為還是需要的，遇到一些情況把這個(gè)制度放到那個(gè)地方還是有用，但是，就是怕濫用”。
根據(jù)《合同法司法解釋 （二）》第26條確立了情勢變更原則，該條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除”。《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號(hào)) 規(guī)定：要慎重適用情勢變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系。從理論上說，若構(gòu)成情事變更，則先有當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成，則請求法院變更或解除合同，并且可以免責(zé)。《關(guān)于正確適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋二服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》（法[2009]165號(hào)）規(guī)定：對于上述解釋條文，各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時(shí)應(yīng)報(bào)請最高人民法院審核。
前述案例中，陸某與胡某是否屬于情勢變更，就要分析是否滿足情勢變更的四個(gè)構(gòu)成要件。第一、須有情勢變更之事實(shí)。陸某與胡某遇到的貸款政策變化屬于情勢變更之事實(shí)。國發(fā)〔2010〕10號(hào)文是國務(wù)院下發(fā)的國家政策，而且該貸款政策是空前的嚴(yán)格，導(dǎo)致買方貸款不能，合同目的不能實(shí)現(xiàn)。第二、情勢變更須發(fā)生在合同成立以后，履行終止之前。國發(fā)〔2010〕10號(hào)文是2010年4月17日制定的，但是發(fā)布是在2010年4月底5月初。陸某是2010年4月5日預(yù)訂公寓并簽署了《定金合同》，胡某于2010年4月15日預(yù)訂了別墅并簽署了《定金合同》，國務(wù)院下發(fā)的文件正好發(fā)生在在合同成立以后，履行終止之前。第三、情勢變更須是當(dāng)事人所不能預(yù)見的，且有不可預(yù)見之性質(zhì)。國發(fā)〔2010〕10號(hào)文是國務(wù)院下發(fā)的國家政策，該政策是比較突然的，作為普通百姓而言，是不可能預(yù)見政策的出臺(tái)及政策的具體內(nèi)容的，而且該政策對購房貸款是史無前例的嚴(yán)厲。第四、因情勢變更而使原合同的履行顯失公平。因?yàn)閲艺叩淖兓瑢?dǎo)致陸某與胡某因?yàn)橘J款不能導(dǎo)致無法履行定金合同，不能購買預(yù)訂的房屋，那么他們就要承擔(dān)違約責(zé)任，所支付的定金將被開發(fā)商沒收，這顯然是不公平的。因?yàn)椴皇顷懩撑c胡某故意違約不想購買預(yù)訂的房屋，也不是因?yàn)樗麄儌�(gè)人資信不好銀行不批準(zhǔn)貸款，是因?yàn)閲艺咄蝗蛔兓瘜?dǎo)致其貸款不能。因?yàn)檎咦兓瘜?dǎo)致買方貸款不能，買方又無法籌措現(xiàn)金支付的，合同就無法繼續(xù)履行，只能解除。
故筆者認(rèn)為簽約時(shí)可以獲得貸款，簽約后由于國發(fā)〔2010〕10號(hào)文的出臺(tái)，導(dǎo)致貸款不能獲得銀行審批，改變了訂立買賣合同時(shí)的基礎(chǔ)，造成合同履行困難，應(yīng)該屬于情事變更的情形。因?yàn)樵搰屹J款政策的變動(dòng)，是買方不能預(yù)見的，而且不可歸責(zé)于買方，理應(yīng)屬于情事變更的范圍。但是筆者在與上海法院系統(tǒng)的法官座談時(shí)，對該問題進(jìn)行了深入地探討，法官的觀點(diǎn)是基層法院與中院是通常不會(huì)適用情勢變更的規(guī)定來判決，原因是法官在個(gè)案中適用應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核，必要時(shí)應(yīng)報(bào)請最高人民法院審核。程序是非常麻煩的。通常法官在處理這種案件是會(huì)根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任與公平原則來調(diào)整違約金。
若貸款的政策沒有變化，由于買方個(gè)人的資信不足，導(dǎo)致銀行沒有批準(zhǔn)貸款申請，這顯然要?dú)w責(zé)于買方，因而也不構(gòu)成情事變更，不能免責(zé)。建議買方在簽訂《房地產(chǎn)買賣合同》時(shí)約定：若買方銀行貸款未獲批準(zhǔn)或批準(zhǔn)的貸款金額不足，買方有權(quán)解除合同并不承擔(dān)違約責(zé)任，防止買方不能貸款而承擔(dān)違約責(zé)任。
上海中建中匯律師事務(wù)所 奚正輝 律師
