[ 宋飛 ]——(2010-9-7) / 已閱11502次
虛報注冊資本、虛假出資與抽逃資金實例辨析
——與河南的孫百昌處長商榷
宋飛
今年8月11日，本來想報考河南省鄭州市下屬基層工商局的公務員職位看看。當我把鄭州人事考試中心網站上的報名資料填完后，準備午休時，一個電話打了過來，一接，居然是報考單位的上級主管部門鄭州市工商局，工作人員用標準的普通話問我是不是在現在這個單位，我說是呀，接著他又問有公務員身份么？當然沒有，要是有，我還考這個東西干什么？然后他繼續問道：你們單位有試用期和最低服務年限么？可能是對方心想，我一個監督工商執法的人，怎么會愿意報考被監督單位呢？我忙說沒有，我們單位巴不得我考出去！再說“工商稅務兩條狼”嘛，誰人不知工商很牛！OK，審核通過！原來是負責網絡報名審核的工作人員。這哥們也真夠敬業的。到繳費的最后一天，我突然得知我報的那個崗位雖然說面向全國招錄招錄17人，但是考錄比已經達到了200：1。沒轍，只得棄權了！想當年武漢76：1都沒希望，我又何苦又來一次千軍萬馬過獨木橋呢？
嘆息之余，我開始在網上找鄭州工商寫的法律類論文。很不幸，該系統的活動材料不少，可就是沒有理論性文章。仔細一查，既然找到鄭州工商的上級主管部門——河南省工商局有一位這方面的高手，名叫孫百昌，省局法制處處長，法學博士。他的文章被收錄到好幾個博客，而且出的書也不少。正巧我大學時學的那么多經濟法課程還沒忘光，加上兩次考研，雖然失敗了，但是經濟法理論積累得還不少。于是就斗膽挑了他的一篇《虛報注冊資本、虛假出資、抽逃資金違法行為的認定和處罰對象的確定》，就當是和他交流心得吧。因為這個話題我曾與區工商局的法制科長爭論過，這回以文字的形式確定下來，也不枉我在這方面白研究一場！
首先，我想談談虛報注冊資本、虛假出資、抽逃資金這三種違法行為產生的原因。1993年12月29日，八屆全國人大常委會第五次會議通過了《中華人民共和國公司法》，我國公司法由此正式誕生，雖然經過1999年12月25日、2004年8月28日兩次修正，公司高額注冊資本在公司登記時必須到位的苛刻限制仍然沒有松動。這種立法上對公司資本過于嚴格的規定，造成公司籌資的困難和資本限制的浪費，而且在某種程度上講，也助長了資本繳納和驗資過程中的弄虛作假行為，各種形式的虛報注冊資本、虛假出資和抽逃出資現象于是就變得屢禁不止了。為此，2005年10月27日，十屆全國人大常委會第十八次會議通過了全面修訂的《中華人民共和國公司法》，并于2006年元月1日正式施行。這部新法取消了按照有限責任公司經營內容區分最低注冊資本的規定，將有限責任公司的最低注冊資本額的規定，將有限責任公司的最低注冊資本額降至人民幣3萬元；股份有限公司注冊資本最低限額從1000萬元降至500萬元；對有限責任公司新增“分期繳納”注冊資本的規定，允許有限責任公司按照規定的比例在2年內分期繳清出資，投資公司從寬規定可以在5年內繳足；將原《公司法》中“以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20％”，改為全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30％，即無形資產可占注冊資本的70％。立法者的本意肯定是希望通過修訂法律，達到從制度上杜絕虛報注冊資本、虛假出資、抽逃資金這三種違法行為的再次發生。但是，新舊公司法交替期之間設立的和歷史遺留下來的公司虛報注冊資本、虛假出資、抽逃資金這三種違法行為如何解決，新公司法并沒有給出明確答案。因此，這些問題就成了一個老大難，值得執行法律的人士好好研究。
其次，我想談談虛報注冊資本、虛假出資、抽逃資金這三者的區別。
根據我國刑法第158條、第159條的表述，虛報注冊資本是指申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記的行為。虛假出資、抽逃資金則是指公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資的行為。由此可見，我國刑法僅僅將虛報注冊資本和虛假出資、抽逃資金區分開來，但對虛假出資和抽逃資金則是混為一團。
對此，廣大工商執法人員在實際辦案中，試圖對刑法的上述缺陷進行了彌補，將虛假出資和抽逃資金也進行詳細的區分。但是，公說公有理，婆說婆有理，對虛報注冊資本、虛假出資、抽逃資金這三者的區別，學理和實踐中并沒有形成一個權威一點的通說。不過新《公司法》倒是對這三種違法行為的法律責任有統一的處理辦法。該法第一百九十九條對虛報注冊資本的行政法律責任是這樣規定的：“違反本法規定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業執照�！保ㄟ@一規定比舊公司的原來條款處罰要嚴厲得多�。┑诙贄l對虛假出資的行政法律責任是這樣規定的：“公司的發起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產的，由公司登記機關責令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款�！钡诙倭阋粭l對抽逃資金的行政法律責任是這樣規定的：“公司的發起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款�！边@一條又與該法第三十六條有關“公司成立后，股東不得抽逃出資”的規定遙相呼應。
其三，我想談談虛報注冊資本、虛假出資、抽逃資金的實例驗證。
先說虛報注冊資本，結合我辦過的一起行政復議案件，案情（結合分析的問題有所改動）如下：2005年11月，甲作為A公司發起人之一，在向市工商局申請辦理公司登記的過程中，提交了虛假材料（BC國用[2005]字第001264014號《國有土地使用證》[土地面積9866.8平方米，評估價值為981.13萬元]復印件），并于同月21日騙取了注冊資本為1168萬元的公司營業執照。在當年年度檢驗中，A公司又制造原為股東甲所有的、作為公司實物出資的，、但實際并不存在的BC國用[2005]字第001264014號《國有土地使用證》所指的產權已過戶至A公司名下的假象，向市工商提交經過篡改后的土地面積為9733.3平方米、土地轉讓人為甲的BD國用[2006]字第002001916號《國有土地使用證》復印件，隱瞞A公司不是從公司股東甲手中（實際上是從E公司手中）受讓獲得BD國用[2006]字第002001916號《國有土地使用證》（面積4133.3平方米）所指的產權及A公司當時未獲得BD國用[2007]字第002001295號《國有土地使用證》（面積4601.5平方米，該證發證日期為2007年4月2日）所指的產權的真實情況。這里，針對公司發起人甲在辦理公司注冊登記中提交虛假材料這一段內容，通過與前面的概念描述相對應，我們認為其顯然是符合虛報注冊資本這一違法行為的各項特征。根據公司法理論，公司資本的構成要素一般包括貨幣（即現金）、實物、工業產權及非專利技術、土地使用權這4種。在大陸法系和英美法系中，甚至還包括以勞務與信用出資。本案中，甲2005年11月提供的9866.8平方米土地使用權是虛假的。而2007年4月所補辦的4601.5平方米真實土地使用權（僅為前者面積的一部分），正常的程序應該是通過辦理土地征用、出讓受讓方式取得的，甲取得該土地使用權后，通過評估作價后向公司出資。而甲并不是這樣做的！結合案卷證據材料來分析，2005年11月A公司設立之時，該房地產開發有限責任公司為三級資質，公司股東共有兩人，甲的實物出資1062.88萬元（含偽造的產權評估折價981.13萬元），乙的實物出資合計105.12萬元（即辦公用的住宅評估折價），合計1168萬元。雖然有違舊公司法和房地產管理法關于公司注冊資金中貨幣出資應有比例的相關規定，但鑒于實踐中這類公司實物出資通常也能獲得批準的情形，根據新《公司法》第199條（舊公司法也有這個條款）：“違反本法規定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業執照�！笔泄ど叹指鶕鲜龇梢幎�，并考慮到A公司截至2007年4月部分不足獲得相應的土地使用權的實際情況，對A公司作出責令改正并罰款10萬元人民幣的從輕處罰。對此，我們認為該處罰決定是正確的。
接著再來說虛假出資。筆者曾與工商局法制科長討論過這樣一個案件，案情如下：甲為籌措注冊資本成立某公司向乙借款，公司注冊成立后，甲又于同年將借款退還給乙。2007年，工商局對此事立案調查。此時該公司既未被注銷,也未被吊銷營業執照，作為空殼公司仍然存在。對甲的行為如何定性，筆者認為這是虛假出資行為，甲并不構成虛報注冊資本和抽逃出資。因為公司成立時，注冊資本的確是實實在在充足的，因此不能算是虛報注冊資本；抽逃出資者有可能是真的想成立一個名副其實的公司，只是在公司成立后因為其他原因而卷走資金；虛假出資者成立公司都是假的。從案情來大膽分析，甲只想搞一個空殼公司，將借款退還給乙是故意的，而且是公司一成立就退錢的。因此應定虛假出資，再依據公司法的相關規定對甲進行處罰。對此，孫百昌也舉了一個類似的例子，案情引用如下：三清公司有甲某、乙某、丙某、丁某四位股東。2006年12月1日，公司增加注冊資本1000萬元，章程規定2006年12月11日一次出資完畢。實際出資情況為：丁某按公司章程約定完成出資200萬元，甲某、乙某、丙某按該公司章程的約定出資共800萬元，實際出資三人共100萬元。此后3位股東未到位的資金由甲某于2006年12月10日與某咨詢公司協商，并以甲某、乙某、丙某名義簽訂借款協議，向該咨詢公司借款700萬元，但以三清公司的名義為甲某、乙某、丙某支付3%的借款利息。2006年12月11日，700萬元借款存入三清公司賬戶內并驗資。此后三清公司又于2006年12月13日從本公司賬戶內以現金方式提出700萬元，還給某咨詢公司。孫百昌認為此案應當定為虛假出資。屬于虛假出資的第一種情形，即其所述的是股東以假的方式（例如虛假評估等）出資代替真實的出資。盡管他的這一觀點受到很多工商執法人員的反對，但我還是覺得他的這個案例只是我上述那個案例的復雜化版本而已，換湯不換藥，都是虛假出資行為。只不過我覺得他說的這種情形不應僅限于“股東以假的方式（例如虛假評估等）出資代替真實的出資”，還應明確地包括以借周轉金的方式來代替真實的出資，這樣才能從根本上消除人們對這種情況的疑惑！
然后，我再談抽逃出資。這里可以提到兩個司法考試案例真題。一個實例是2004年卷四第三題：甲公司與龍某簽訂一投資合同，約定：雙方各出資200萬元，設立乙有限責任公司；甲公司以其土地使用權出資，龍某以現金和專利技術出資（雙方出資物已經驗資）；龍某任董事長兼總經理；公司虧損按出資比例分擔。雙方擬定的公司章程未對如何承擔公司虧損作出規定，其他內容與投資合同內容一致。乙公司經工商登記后，在甲公司用以出資的土地上生產經營，但甲公司未將土地使用權過戶到乙公司。2000年3月，乙公司向丙銀行借款200萬元，甲公司以自己名義用上述土地使用權作抵押擔保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龍某書面表示同意。2003年8月，法院判決乙公司償還丙銀行上述貨款本息共240萬元，并判決甲公司承擔連帶清償責任。此時，乙公司已資不抵債，凈虧損180萬元。另查明，龍某在公司成立后將120萬元注冊資金轉出，替朋友償還債務。基于上述情況，丙銀行在執行過程中要求甲公司和龍某對乙公司債務承擔責任。甲公司認為，自己為擔保行為時，土地屬乙公司所有，故其抵押行為應無效，且甲公司已于貨款后1個月退出了乙公司，因此，其對240萬元貸款本息不應承擔責任；另外乙公司注冊資金中的120萬元被龍某占用，龍某應退出120萬元的一半給甲公司。在這個題目中，甲公司認為其已退出乙公司的主張不能成立，理由就是股東在公司登記后，不得抽回投資。另外一個實例是2006年卷四第二題：甲公司簽發金額為1000萬元、到期日為2006年5月30日、付款人為大滿公司的匯票一張，向乙公司購買A樓房。甲乙雙方同時約定：匯票承兌前，A樓房不過戶。其后，甲公司以A樓房作價1000萬元、丙公司以現金1000萬元出資共同設立丁有限公司。某會計師事務所將未過戶的A樓房作為甲公司對丁公司的出資予以驗資。丁公司成立后占有使用A樓房。2005年9月，丙公司欲退出丁公司。經甲公司、丙公司協商達成協議：丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司；但顧及公司的穩定性，丙公司仍為丁公司名義上的股東，其原持有丁公司 50%的股份，名義上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司總經理賈某持有，賈某暫付200萬元給丙公司以獲得上述10%的股權。丙公司依此協議獲款后退出，據此，丁公司變更登記為：甲公司、丙公司、賈某分別持有50%、40%和10%的股權；注冊資本仍為2000萬元。在這里，丙退出丁公司的做法不合法，因為《公司法》第36條明確規定，公司成立后，股東不得抽逃出資。本案中，丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司。違反了上述規定。故丙公司的行為實為抽逃公司資金。
通過以上實例分析，筆者得出這樣一個區分虛報注冊資本、虛假出資與抽逃資金的便捷方法：即虛報注冊資金必須要有提交虛假證明材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記這樣一些法定情形，虛假出資必須要有未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產的這樣一些法定情形，抽逃出資必須是在公司成立之后發生。在實踐中，上述情形可能會有不同的變異版本，這就需要執法者能動而不是機械、僵化地執法；在法律沒有明確規定的情況下，執法者應根據法律的精神、原則去適用法律。
當然以上實例介紹也不一定準確，全屬筆者一己之見。不對之處，歡迎大家批評指正！
作者簡介： 宋飛,1980年12月11日生, 畢業于華中科技大學法學院，現在湖北黃岡市黃州區政府法制辦工作。
參考文獻：
1、孫百昌，河南省工商局法制處處長，《虛報注冊資本、虛假出資、抽逃資金違法行為的認定和處罰對象的確定》，轉引自：孫百昌的新浪博客，
網址鏈接見：http://blog.sina.com.cn/s/blog_594da32f010007ht.html
2、楊紫煊、徐杰主編《經濟法學》，北京大學出版社2001年3月第三版
3、徐曉松主編《公司法》，中國政法大學出版社2002年1月第1版
4、張海峽，武漢萬國培訓學校2008年7月商法經濟法知識產權法強化班講課筆記（經筆者整理）
5、張文楚，2001年華工公司法講課筆記（經筆者整理）
