[ 劉成江 ]——(2010-9-10) / 已閱8254次
簡述專家民事責任概述
劉成江
一、“專家”的含義
在現(xiàn)代社會中，“專家”是一個使用頻率非常高的詞語，幾乎在任何一個領(lǐng)域都存在著專家。人們習慣于稱其在某一領(lǐng)域掌握有豐富知識或特殊技能的人為專家，因此嚴格來講，“專家”并不是一個純粹的法律概念。但當專家一詞進入民事責任領(lǐng)域時，各國均對其賦予了特定的含義并給予了特定的稱謂。例如。日本將其稱為“專門家”，德國和法國將其稱為“自由業(yè)者”，英美法系將其稱為“專業(yè)人士”，我國臺灣學者則稱其為“專門職業(yè)提供者”。對于專家特征的描述，英國學者Jackson和Powell在其所著的《專業(yè)過失》一書中，概括了專家的一下特征：（1）工作性質(zhì)屬于高度的專門性；其中不是體力工作而是腦力工作；（2）重視高度的職業(yè)道德和與客戶的信賴關(guān)系；（3）大多要求有一定的資格，且與專家集團維持一定的業(yè)務(wù)水平；（4）具有較高的社會地位。德國學者認為自由業(yè)者應(yīng)包括一下三個特征：(1)精神思想之給付；(2)個人之給付；(3)其給付具有經(jīng)濟獨立性。法國對自由業(yè)者則有三個判斷標準：（1）智慧性的活動；（2）科學性的技術(shù)；（3）獨立性的職業(yè)。
近年來我國學者也有不少關(guān)于專家含義的探討，例如張新寶先生認為，所謂專家，是指具有專業(yè)知識或技能，得到職業(yè)許可或資格證書，并向客戶或當事人提供專門服務(wù)的人；鄒海林先生認為，專家是指具有特定的專門技能和知識，并以提供技能或知識服務(wù)為業(yè)的人員；中國民法典；立法課題研究組起草的《中華人民共和國民法典 侵權(quán)行為編》草案專家建議稿第40條明確規(guī)定：具有專業(yè)知識或?qū)ｉT技能，依法取得國家認可的專業(yè)資格證書和執(zhí)行證書、向公眾提供專業(yè)服務(wù)的人，為本法所稱的專家；中國人民大學民商事法律科學研究中心起草的《中華人民共和國民法典 侵權(quán)行為編》草案專家建議稿第83條規(guī)定：具有專門性知識或者專門技能，向公眾提供專業(yè)服務(wù)的專家在執(zhí)業(yè)活動中，故意或過失給委托人或第三人造成損害的，應(yīng)當承擔民事責任。
從以上學者和我國的立法草案建議稿中對專家的定義以及描述可知，都側(cè)重于對專家的專業(yè)性、資格性及服務(wù)性特征的描述，對專家地定義和特征已經(jīng)基本取得共識，因此筆者認為我國民事責任領(lǐng)域地專家的含義可作如下界定：所謂專家，就是從屬于一個特定的執(zhí)業(yè)群體，具有專門知識和技能，依法取得國家認可的執(zhí)業(yè)許可或資格證書，向公眾提供專門服務(wù)的人員，包括但不限于律師、會計師、資產(chǎn)評估師、建筑師等。此定義采概括加列舉的方式，其中列舉的幾種專家類型是社會中公眾經(jīng)常接觸到的，但由于經(jīng)濟的發(fā)展，社會分工的日益細化，必定會產(chǎn)生更多類型的專家，因此凡是符合定義中特征的都可能被稱為專家。然而也有些學者對“專家”的定義提出質(zhì)疑，認為專家對一個領(lǐng)域內(nèi)知識的權(quán)威性，應(yīng)當是行業(yè)內(nèi)所公認的，因此，從事某一特定職業(yè)的人都是“專業(yè)人士”，但并不可能都對是“專家”；另一方面，也并非所有的“專家”都可以成為“專業(yè)人士”，因為專業(yè)人士需要取得執(zhí)業(yè)許可。此言有理，然而筆者不采此說，因為“專家”與“專業(yè)人士”固然有別，但通過法律對“專家”的內(nèi)涵和外延作出嚴格界定，便可知道什么樣的人才能夠成為專家，而且專家的概念已經(jīng)約定俗成，因而不應(yīng)該放棄！
了解了專家的定義可知所謂專家民事責任即專家對他人造成損害所承擔的民事責任，具體說來是指專家在執(zhí)業(yè)過程中，因執(zhí)業(yè)過錯給委托人或第三人造成損害時，由該專家或其所在的執(zhí)業(yè)機構(gòu)承擔的民事責任。與一般民事責任相比，專家民事責任具有以下顯著特征：
（1）實施加害行為的主體是專家，因此專家也可以說是特殊類型的民事主體。
（2）專家民事責任發(fā)生在執(zhí)業(yè)過程中。所謂執(zhí)業(yè)是指專家以其具備的專業(yè)知識或技能向公眾提供服務(wù)，如果專家在執(zhí)業(yè)以外例如律師對他人言辭攻擊則屬于一般的侵權(quán)責任。
（3）專家民事責任是由于專家的執(zhí)業(yè)過錯引起的。這里的過錯包括故意和過失，關(guān)于過錯的有關(guān)內(nèi)容下文有詳述，此處不贅。
（4）責任主體是專家個人或其所在的執(zhí)業(yè)機構(gòu)，受害人為委托人或無合同關(guān)系的第三人。
二、專家民事責任的分類
依據(jù)專家職業(yè)的不同，專家民事責任可以分為不同的類型，主要包括但不限于醫(yī)師的專家責任、律師的專家責任、會計師的專家責任、證券分析師的專家責任等。由此可見，專家責任是一個涉及范圍很廣的責任領(lǐng)域，專家的職業(yè)不同，責任發(fā)生的場合不同，所引起的責任判斷因素便會有所不同，因此有必要對各種具體的專家責任進行類型化。
（1）以專家責任產(chǎn)生的原因為標準分為：基于不實陳述的專家責任與基于其他執(zhí)業(yè)不當行為的專家責任。
其中不實陳述顯然是指語言上的錯誤，也包括虛假陳述、重大遺漏以及誤導性陳述等，這與行為違法顯然不同，而執(zhí)業(yè)不當行為是指專家的作為與不作為、違反約定或法律規(guī)定等，如醫(yī)師手術(shù)不當，律師未在訴訟期間為委托人起訴等。
（2）以專家與受害人之間的關(guān)系為標準，分為專家對委托人的民事責任與專家對第三人的責任。其中專家委托人之間存在合同關(guān)系，第三人是指合同關(guān)系之外的其他人，此人也可因?qū)＜倚袨槎馐軗p失。
（3）以專家責任性質(zhì)為標準，課分為專家的違約責任和專家的侵權(quán)責任。其中專家的違約責任是指對委托人的責任，而專家侵權(quán)責任存在兩種情形：一是專家對委托人的責任，二是專家對合同外第三人的侵權(quán)責任。
三、專家民事責任的性質(zhì)
民事責任可分為違約責任和侵權(quán)責任，二者存在以下區(qū)別：（1）違約責任要求雙方存在合同關(guān)系，侵權(quán)責任無此要求；（2）歸責原則不同：我國合同法對違約責任以嚴格責任為主，但存在大量的使用過錯責任的情形，而侵權(quán)責任則采多元歸責原則，司法實踐以及通說為過錯責任、無過錯責任以及公平原則；（3）舉證責任不同：違約責任中非違約方一般只需舉證對方存在違約行為便可認定違約方存在過錯，而侵權(quán)責任則因歸責原則的多元化而使受害人舉證責任不同。此外，二者在責任構(gòu)成要件、責任承擔方式、賠償范圍、訴訟管轄等方面也存在區(qū)別。因此專家責任究竟為合同責任還是侵權(quán)責任對當事人利益影相甚巨。由于專家民事責任可分為對委托人的民事責任和對第三人的民事責任，因此專家民事責任既可能是違約責任也可能是侵權(quán)責任，還可能是二者的競合。
（1）對委托人的責任。當專家與委托人之間存在合同關(guān)系時，專家對委托人的責任首先是違約責任，這無論在大陸法系還是英美法系法律實踐中都無疑義。因為基于合同，當專家不完全履行合同或不履行合同時，自然應(yīng)當承當違約責任。但違約責任并不能對當事人提供充分的保護，這是因為相當一部分專家并不是以自己的名義而是以執(zhí)行機構(gòu)的名義與委托人簽訂合同，于此情形，委托人與專家并不存在直接的合同關(guān)系，即使專家存在過錯，委托人也不能追究專家的違約責任；其次，合同法中的可預(yù)見規(guī)則也限制了委托人對專家的賠償請求。再次，由于專家是具有專門知識或技能的群體，因此法律要求專家不僅遵守合同義務(wù)，而且要求其履行法律規(guī)定的特殊義務(wù)如注意義務(wù)、忠實義務(wù)和保密義務(wù)，由于這些義務(wù)來源于法律的直接規(guī)定而非合同約定，因而違反法定義務(wù)時可構(gòu)成侵權(quán)責任。
（2）對第三人的責任。第三人是指與專家之間不存在合同關(guān)系但由于合理信賴專家的服務(wù)而受到損害的人。由于專家與第三人并不存在合同關(guān)系，因而不夠成違約責任，但是否成立侵權(quán)責任存在理論上的分歧，也是理論上的一個難點，因為它首先涉及到合同的相對性問題。“所謂合同的相對性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當事人之間，只有合同當事人一方能夠向另一方基于合同提起請求或提起訴訟；與合同當事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當事人提出請求或提起訴訟，也不應(yīng)承擔合同的義務(wù)或責任；非依法律或合同規(guī)定，第三人不能主張合同上的權(quán)利。概括起來，主要包括主體的相對性、內(nèi)容的相對性和責任的相對性。其中責任的相對性是指違約責任只能在特定的當事人之間，即合同關(guān)系的當事人之間發(fā)生；合同關(guān)系以外的人，不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約。”由于該原則對于維護民事主體的自由意志和合同秩序有著重要意義，兩大法系都予以不同程度的承認，在合同相對性規(guī)則之下，專家與第三人并不存在合同關(guān)系，無須對其承擔民事責任。既然專家不可能構(gòu)成違約責任，而第三人確實由于對專家的合理信賴而遭受損害，例如，如果會計師提供虛假報告，委托人有時沒有遭受損害，遭受損害的往往是第三人，而此時第三人一般是出于對會計師的合理信賴，顯然專家對第三人承擔侵權(quán)責任。但是由于第三人是不特定的社會公眾，因此第三人范圍問題直接關(guān)系到專家職業(yè)利益與社會利益之間的平衡，若第三人范圍過大會導致專家責任加重從而造成專家職業(yè)的萎縮；若第三人范圍過窄則不利于保護社會公眾利益。此外，確立對第三人的侵權(quán)責任性質(zhì)還涉及到純粹經(jīng)濟損失侵權(quán)法救濟問題以及專家對第三人應(yīng)承擔的注意義務(wù)類型。
首先，第三人的確定。英美法上的第三人主要有以下標準：（1）合同關(guān)系的相對方標準。這是19世紀到20世紀早期的標準，有的學者把英美法對第三人的責任分為四個發(fā)展階段；責任否定階段、責任有限承認階段、責任擴張階段以及責任限制階段。這一時期顯然與責任限制相聯(lián)系，其理論依據(jù)是合同相對性規(guī)則。例如在美國法院1879年判決的Savings Bank V. Ward一案中，被告律師接受甲的委托為其審查一項不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)，被告所制作的報告被甲交給其意向中的貸款銀行，銀行因信賴該報告而同意向甲提供貸款，但因該報告存在不實陳述而遭受損失。銀行遂以被告不實陳述為由向法院起訴，法院認為原被告之間不存在合同關(guān)系，因此被告不負注意義務(wù)，對其損失不承擔責任。（2）主要的受益人標準。所謂主要受益人是指合同中所指明的人，但此人既不是要約人也不是承諾人。例如。如果上面的案例中，原告是被告律師簽訂合同時約定的貸款銀行，則被告律師需要對銀行負合理的注意義務(wù)。這屬于司法判例對第三人責任的有限承認。適用該標準的一個典型判例是Ultramares V. Touche Niven Co.一案，其中Cardozo法院對該案這樣評述：“如果界定過寬的過失責任，那么任何一個無意識的疏忽或者大意，或者未能發(fā)現(xiàn)被欺騙的會計記錄所掩蓋的偷竊或捏造行為，都會將會計師推到一個極端的困境，即對不特定的群體承擔不特定數(shù)量的法律責任。”（3）可預(yù)見的第三人標準。可預(yù)見的第三人是指專家提供服務(wù)時能夠合理預(yù)見到的任何可能信賴其服務(wù)的人，專家都應(yīng)負注意義務(wù)，例如會計師出具驗資或?qū)徲媹蟾鏁r，應(yīng)該預(yù)見到債權(quán)人、投資人等可能信賴其報告。這一標準使第三人范圍過大，無法確定，專家對于這種第三人負責任，會使專家執(zhí)業(yè)的風險太高，責任太重，且沒有預(yù)見性，這也引發(fā)80年代英美國家對會計師的訴訟爆炸（4）已知或已經(jīng)預(yù)見的第三人標準。這個標準是界于已知第三人和可合理預(yù)見的第三人標準，這也是美國法學會在《侵權(quán)法重述》第二版中觀點。該標準并不要求第三人是專家知道具體特定的第三人，只要是專家知道的某個范圍內(nèi)的有限群體，這一標準比較溫和，使專家責任不致于爆炸式的膨脹，因而得到許多案例和學者的支持，筆者也同意第三人應(yīng)依據(jù)此標準來確定，有利于平衡專家職業(yè)利益與公眾利益之間的沖突。
其次，純粹經(jīng)濟損失的侵權(quán)法救濟。侵權(quán)法所保護的主要是絕對權(quán)如人身權(quán)、所有權(quán)等權(quán)利，利益只有在特殊情況下才受到侵權(quán)法的救濟，因此純粹經(jīng)濟損失應(yīng)否得到侵權(quán)法救濟？《瑞典侵權(quán)責任法》第2：4條對純粹經(jīng)濟損失作如下界定：“本法所稱的純粹經(jīng)濟損失應(yīng)理解為不與任何人身體傷害或財產(chǎn)損害相聯(lián)系而產(chǎn)生的經(jīng)濟損失。”第三人多是由于合理信賴專家信息如信賴審計報告而作出投資決策，信賴評估報告而貸款等，此時第三人所遭受的損失不與任何人身體傷害或財產(chǎn)損害相聯(lián)系，但由于專家信息存在瑕疵，第三人無過錯以及瑕疵信息與第三人損害具有因果聯(lián)系，因此符合侵權(quán)責任構(gòu)成要件，很難說這樣的利益不應(yīng)受侵權(quán)法的救濟。但另一方面。純粹經(jīng)濟損失的賠償也關(guān)系到專家職業(yè)利益與公眾利益，因而應(yīng)如同判斷第三人一樣受到合理預(yù)見規(guī)則的限制。
第三．注意義務(wù)的類型。由于專家在執(zhí)業(yè)活動中通常所涉及的都是他人的重大人、身經(jīng)濟利益，且一般收取高額的費用，再則專家屬于具有專門知識或技能的群體，因而應(yīng)承擔特殊的注意義務(wù)，其中主要包括注意義務(wù)以及忠實義務(wù)與保密義務(wù)等，有關(guān)注意義務(wù)的違反的認定，下文會有詳述。
北安市人民法院 劉成江
