[ 肖文 ]——(2010-10-13) / 已閱12444次
關于債的擔保中的保證和物的擔保的關系
肖文
債的擔保，是指為確保債權得到清償而設立的各種法律措施。債的擔保有一般擔保和特別擔保之分。債的一般擔保，是指債務人以其全部財產作為履行債務的總擔保。所謂特別擔保，就是通常意義上的擔保，在現代法上主要包括人的擔保和物的擔保。人的擔保，是指在債務人的全部財產之外，又附加第三人的一般財產作為債權實現的擔保，保證是人的擔保的典型。物的擔保，是以債務人或第三人的特定財產作為清償債權的標的，在債務人不履行其債務時，債權人可以將財產變價，并從中優先受償的制度，主要包括抵押，質押和留置。現實中存在的問題是：當同一債權既有人的擔保又有物的擔保時，由哪一擔保優先清償債權。對此問題，我國的《擔保法》第28條規定得不很明確，導致各地方法院審理此類案件時的爭議較大。本文作者以具體的案情入手，從我國立法實踐和法律理論兩個角度進行剖析，闡述了保證和物的擔保的概念的法律特征，最后分四種情況總結出二者的關系：（一）保證與債務人提供的物的擔保并存時的關系（二）保證與第三人提供的物的擔保并存時的關系（三）債權人放棄物的擔保對保證人的影響（四）物的擔保因為各種原因不存在時保證人的責任。
債的擔保，指為了確保債權得到清償而設立的各種法律措施。隨著我國社會主義市場經濟的發展，以債的形式發生的公民、法人之間的經濟聯系日益頻繁，保障債尤其是合同之債的履行，對于維護社會主義商品流通秩序，保護公民、法人的合法權益，至關重要。所以債的擔保的建立和完善具有一定的法律意義與現實價值。民事主體之間的往來和交易以安全第一、以誠信為本。債的擔保體現的是一種信用度，是給債權人吃下的一顆定心丸，各種擔保措施的存在，使民事主體間的交易更為順暢、關系更為和諧、社會更為進步。
債的擔保有一般擔保與特別擔保之分。
債的一般擔保，是指債務人必須以其全部財產作為履行債務的總擔保。它不是特別針對某一項債務，而是面向債務人成立的全部債務。此種擔保在保障債權實現方面有明顯的弱點，即債權不具有排他性，因而對于同一債務人不妨有同一內容或不同內容的數個債權并存，對于同一債務人可能發生負債超過其財產總額的情況；而一切債權都處于平等地位，其間并不發生次序的問題。同一債務人的數個債權人對債務人的財產都平等享有權利，如果債務人的財產不足以清償總債權時，就要依各債權人的債權額按比例分配，債權人的債權就可能得不到完全清償，這是一方面。另一方面，債權也不具有追及性，在債務人讓與財產于他人時，該部分財產即失去擔保的性質，因而可能發生債務人以讓與財產的行為而致損害于債權人的結果。可見，即使債務人現實有充分的財產負擔債務，但債務人可隨時增加債務額，又可隨時讓與財產于他人，債權人仍有債權得不到清償的危險。債權人為避免這種危險，乃依靠特別擔保方法保障債權。
所謂特別擔保，即通常意義上的擔保，在現代法上主要包括人的擔保和物的擔保。
人的擔保，是指在債務人的全部責任財產之外，又附加第三人的一般財產作為債權實現的保障。保證是人的擔保的典型。保證是指第三人和債權人約定，當債務人不履行或不能完全履行其債務時，該第三人按照約定或法律規定履行債務或者承擔責任的擔保方式。這里的第三人稱為保證人；債權人既是主合同的債權人，又是保證合同中的債權人。保證具有附從性和獨立性。保證的附從性，具體表現在以下幾個方面：首先，成立上的附從性。保證以主合同的成立為前提，于其存續中附從于主合同，保證雖對于將來或附條件的合同也可成立，但這并非附從性原則的例外。其次，范圍和強度上的附從性。由保證的目的所決定，保證的范圍和強度原則上與主合同債務相同，不得大于或強于主合同債務。保證債務與主合同債務畢竟屬于兩個債務，他們的范圍和強度當然可以有差異，但是，因保證債務具有附從性，故不得超過主債務的范圍和強度。最后，變更、消滅上的附從性，主合同消滅時，保證債務也隨之變更，但不得增加其范圍和強度。保證債務雖附從于主合同債務，但并非主合同債務的一部分而是另一個獨立的債務，在附從主合同債務的范圍內有獨立性。因此，保證合同可以約定保證債務僅承擔主合同債務的一部分，保證債務的范圍和強度可以不同于主合同債務，可以有自己獨立的變更和消滅原因。此外，保證合同還可以單就保證債務約定違約金。基于保證合同所發生的抗辯權，保證人可以單獨行使。另外，保證具有補充性和連帶性。按照《擔保法》第17、18條等條款的規定保證分為一般保證和連帶責任保證。在一般保證中，先由債務人履行其債務，只有對其財產強制執行而無效果時才由保證人承擔保證責任。在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就主債務人的財產依法強制執行無效果前，保證人對債權人可以拒絕承擔保證責任，這是補充性的保證。在連帶責任保證中，不存在上述履行的前后限制，主債務人不履行債務時，債權人可以請求債務人履行債務也可以請求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
物的擔保，是以債務人或第三人的特定財產作為抵償債權的標的，在債務人不履行其債務時，債權人可以將財產變價，從中優先受償的制度，主要有抵押、質押和留置。擔保物權是傳統民法上典型的物權形式，在我國社會主義經濟條件下，擔保物權的目的就是維護社會主義經濟秩序和保護當事人的合法權益。擔保物權以確保債務的履行為目的。擔保物權的設立，是為了保證主債務的履行，使得債權人對于擔保財產享有優先受償權，所以它是對主債權效力的加強和補充。擔保物權是在債務人或第三人的特定財產上設定的權利。擔保物權的標的物，必須是特定物（抵押物可以為不動產、動產，質權、留置權則為動產），否則就無從以其價值中優先受清償。擔保物權以支配擔保物的價值為內容，屬于物權的一種，與一般物權具有同一性。所不同的是，一般物權以對標的物的實體的占有、使用、收益、處分為目的；而擔保物權則以標的物的價值確保債權的清償為目的，以就標的物取得一定的價值為內容。另外，擔保物權也具有從屬性和不可分性。所謂從屬性，是指擔保物權以主債的成立為前提，隨主債的轉移而轉移，并隨主債的消滅而消滅。例如，抵押權人就債權的處分必須及于抵押權，抵押權人不得將抵押權讓與他人而自己保留債權，也不能將債權讓與他人而自己保留抵押權；更不能將債權與抵押權分別讓與兩人。所謂擔保物權的不可分性，是指擔保物權所擔保的債權的債權人得就擔保物的全部行使其權利。這體現在：債權一部分消滅，如清償、讓與，債權人仍就未清償債權部分對擔保物全部行使權利；擔保物一部分滅失，殘余部分仍擔保債權全部；分期履行的債權，已屆履行期的部分而未履行時，債權人就全部擔保物有優先受償權。擔保物權設定后，擔保價格上漲，債務人就無權要求減少擔保物；反之，擔保物價格下跌，債務人也無提供補充擔保的義務。
在同一債權上既有保證又有物的擔保的，屬于共同擔保。在共同擔保中，就存在保證與物的擔保的關系問題，即誰優先對債權人的債權負責的問題。這個問題在實踐中不無爭議，特別是2000年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱〈擔保法解釋〉）實施之前，各地法院審理類似案件爭議很大，針對相同的案情，不同的法院會作出兩種截然相反的審判結果，這給法律的統一，法律的嚴肅性帶來了極大的挑戰。究其原因在于我國1995年頒布的《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱〈擔保法〉）第28條規定得不甚明確。其第一款規定：同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任，而無具體區分物的擔保是債務人自己提供的還是第三人提供的，這在實踐中當是區別對待的，現以一例案具體分析之。
[案情介紹]：1995年5月，環宇房地產開發公司欲向原告借款2000萬元，雙方約定以環宇公司所購置的一塊位于市中心的其享有的地皮以及今后在該地之上建造的建筑物作為抵押。該抵押合同訂立后，雙方在有關部門作了登記。以后原告在仔細了解了該地皮的價值及投資情況后仍不放心，遂要求環宇公司還必須找第三人作擔保。環宇公司便商請該市信托投資公司。1995年6月1日，環宇公司與原告在簽訂了借款合同以后，投資公司的負責人代表公司在保證人一欄中寫下了“愿與環宇公司負連帶責任”并簽字蓋章。環宇公司在獲得借款以后，因將資金挪作他用，因而在規定的還款期（1996年6月1日）到來后，不能還款。原告發現環宇公司以其地皮設置了另一個抵押權（未登記），為避免抵押權實現的麻煩，遂直接請求投資公司償還環宇公司的欠款并支付遲延利息。
本案在審理中，對原告是否可以直接請求投資公司償還欠款，存在著兩種不同意見：
第一種觀點認為，投資公司明確表示“愿與環宇負連帶責任”，因此表明其已放棄了所有權的先訴抗辯權，原告可以直接請求其承擔責任。
第二種觀點認為，由于同一債權上并存物的擔保和人的擔保，因此，按我國《擔保法》的規定，原告應首先請求物的擔保人承擔責任，剩余的部分再由保證人承擔責任。
本文作者認為，探討本案中原告是否可以直接請求保證人償還環宇公司的欠款并支付遲延利息的問題，不應首先討論投資公司是否放棄了先訴抗辯或是否應依法承擔連帶責任的問題，而應當首先討論投資公司所作的保證與債務人環宇公司以其土地使用權等所做的抵押之間的相互關系。前者稱為人的擔保，后者稱為物的擔保，如果適用物的擔保規則優先于人的擔保規則，那么，保證人責任就有可能被免除或被減輕，假如保證人的責任被免除，主債權人自然不能再向保證人請求其承擔責任。因而討論保證人是否放棄先訴抗辯權也就沒有意義了。即使只可能導致保證人的責任被減輕，那只有在確定了保證人應承擔的責任以后，才能再討論主債權人是否可以直接請求其承擔責任。
從本案來看，環宇公司向原告借款時，雙方曾約定以環宇公司所購置的一塊位于市中心的、其享有使用權的地皮以及今后在該地上建造的建筑物為抵押，雙方不僅簽定抵押合同，而且在有關部門作了登記以后，原告又要求環宇公司商請第三人作保。這樣，在同一債權（即原告對債務人所欠的2000萬元債務，到期要求還本付息的債權）之上同時存在了兩個擔保，一是物的擔保即抵押，二是人的擔保即保證。兩個擔保并存的情況下，如何確定擔保人的責任？根據我國《擔保法》第28條的規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄擔保的范圍內免除保證責任。”據此可見，我國法律確立了物的擔保優于人的擔保的原則。一旦債務人不履行債務，物的擔保人要首先承擔責任，而債權人應首先請求抵押人、質押人等承擔責任，在其承擔責任后仍未滿足債權時，所剩的余額才應由保證人承擔保證責任。如果物的擔保人已以其擔保的財產清償完債，則保證人將不再承擔任何責任。
問題在于物的擔保人并不是主債務人而是第三人，保證人能否要求債權人應首先就第三人提供擔保的財產受償，然后才能由保證人承擔責任？對此，有三種不同的觀點：第一種觀點認為，保證人和物的擔保人在地位上是平等的，他們在整個債的關系中享有先訴抗辯權，即都有權要求主債務人先就主債務人的財產執行，他們彼此之間存在先訴抗辯權的問題，否則違背了民法的平等原則。第二種觀點認為，在人的擔保與物的擔保并存時，物的擔保優先于人的擔保，其原因在于因物的擔保將產生擔保物權，而擔保物權較之保證合同更容易執行。第三種觀點認為，在人的擔保與物的擔保并存時，債權人究竟應先向保證人還是先向物的擔保人請求代為清償債務并承擔責任，乃是債權人的自由，債權人可以在兩種擔保之間擇一提出請求。
從我國的《擔保法》第28條的規定來看，其中提到物的擔保，但并未區分擔保是由債務人還是第三人作出的，而只要是物的擔保就可以優先于人的擔保。基于這一規定，學者的通說認為在物的擔保與人的擔保并存時，即使物的擔保人是第三人，物的擔保亦應優先于人的擔保。其原因在于：一方面，人的擔保即保證屬于債的關系，債權人因擔保而享有的擔保請求權在性質上仍然是債權而不是物權。在因保證而發生糾紛時，債權人只能根據債權的補救方法而主張權利，不能運用物權方法來支配或處分保證人的財產。而物的擔保如抵押將產生抵押權等物權，當物權與債權同時并存時，物權具有優先于債權的效力。另一方面，物的擔保也較之保證更有利于執行。因為物的擔保通常確定了提供擔保的具體財產，而在保證關系中，保證人并沒有提供保證擔保的范圍，債權人對保證人財產也不享有優先于他人受償的權利。正是由于這一原因，因此確立物的擔保優先于人的擔保的原則有利于保護債權人。這種觀點是有一定道理的。在用作擔保的物是由債務人自己提供時，如果債權人先向保證人請求，保證人在履行或承擔賠償以后，將對主債務人產生請求權，如果要求此時優先就物的擔保受償，則就避免了因保證人承擔責任之后對債務人行使求償權所產生的麻煩，有利于社會成本的節約。因此，在用作擔保的物是由債務人自己提供時，物的擔保優先于人的擔保是必要的。
但是，應該看到，對于債權人來說，盡管擔保物權具有優先性，債權人可以運用物權方法來支配或處分擔保物，但是實現擔保物權未必就比實現保證債權更為有利。這是因為，首先，在市場經濟條件下，物的價格可能是變動的，實現擔保物權時，其變現的價款遠低于主債權的情況也時有發生。其次，在禁止流質和流押的現行立法體制下，擔保物權的實現需要通過折價、拍賣或變價方式進行，往往花費較高的費用，從而可能妨害主債權的實現，本案中，債權人就因避免抵押權實現的麻煩而愿意實現其保證債權。而盡管債權人對保證人財產不享有優先于他人受償的權利，但在保證人資金雄厚的情況下，要求保證人承擔責任也足以實現主債權。所以，在保證與第三人提供物的擔保并存的情況下，允許債權人選擇，更有利于債權的實現。民法屬于私法，其以“理性人”的預防為前提，認為當事人基于其自身意志所作出的選擇能夠實現其自身利益的最大化，因此，民法強調對當事人選擇的尊重，以私法自治為原則。而擔保制度的設立，以維護債權人利益為宗旨，因此，在債權人就其債權設立多個擔保的情況下，允許其進行選擇，既是對債權人意志和利益的尊重，也是對民法意思自治原則的維護和對人的尊重。
正是基于這種考慮，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第38條規定：“同一債權既有保證又有第三人提供的擔保，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔責任。”這一規定對《擔保法》第28條的規定進行了進一步的補充：在保證和債務人提供物的擔保并存的情況下，應當適用物的擔保優先人的擔保的原則。一旦債務人不履行債務，物的擔保人要首先承擔擔保責任，而債權人應首先請求抵押人、質押人等承擔責任，在其承擔責任后仍未滿足債權時，所剩的余額才應由保證人承擔保證責任。而在物的擔保是由第三人提供的情況下，則債權人可以進行選擇。
當然，在這種情況下，如果保證人的自愿優先承擔責任，按照合同自由原則也應允許。自愿優先承擔責任的表示形式有多種，如表示愿與物的擔保人共同負連帶責任，不管債權人是否向物的擔保人請求都要由保證人負責等等。
但是，從本案來看，投資公司只是表示“愿與環宇負連帶責任”。這就是說，他只是自愿與債務人承擔連帶責任，放棄了針對債務人的先訴抗辯權，并不意味著他已放棄了對物的擔保人的先訴抗辯權。從這句話中推定保證人自愿優先承擔責任的觀點是不妥當的。所以，保證人針對物的擔保人所享有的先訴抗辯權仍然存在，主債務人必須首先向物的擔保人提出請求。
從本案來看，既然債務人環宇公司設立了物的擔保，則原告應先與環宇公司協商，將抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償，協商不成的，原告可向法院起訴要求實現抵押權。在抵押物折價、拍賣或變賣后，其價款不足以清償債務的，保證人應就剩余部分負責。在本案中，由于環宇公司將資金挪做他用，在土地之上并沒有作太多的投資，因此，僅以價300多萬元的土地使用權顯然不足以清償2000萬元的債務。但即使該塊土地價值300多萬元，原告也應當以該土地優先受償。至于環宇公司又以該土地設定抵押，顯然違背了《擔保法》第35條關于再次抵押時，財產的價值大于所擔保債權的余額部分方可再次抵押的規定，尤其是第二次抵押沒有登記，因此不能生效。即使生效也不能對抗原告。在原告就300萬的土地使用權優先受償以后，剩余1700萬元債務，則應考慮由主債務人或保證人償還，由于投資公司已明確表示“愿與環宇負連帶責任”，因而原告可以請求投資公司和主債務人負責，也可以選擇其中一人負全部責任。
綜上所述，本文作者認為在債的擔保中保證與物的擔保的關系應包括以下四個方面：
(一)保證與債務人提供的物的擔保并存時的關系
《擔保法》第28條第一款規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。因此在同一債權上第三人的保證與債務人提供的物的擔保并存時，物的擔保優先清償債權人的債權，保證在物保不足清償時承擔補充清償責任。
(二)保證與第三人提供的物的擔保并存時的關系
《擔保法解釋》第38條第一款規定，同一債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔保證責任。根據這條規定，第三人提供物的擔保的，保證與物的擔保居于同一清償順序，債權人既可以要求保證人承擔保證責任，也可以對擔保物行使擔保物權。當然承擔了擔保責任的一方可以請求另外一方分擔責任，即保證與擔保物權互相有追償權。
當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明確，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應該分擔的份額。
(三)債權人放棄物的擔保對保證人的影響
債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減少或者免除保證責任。
(四)物的擔保因為各種原因不存在時保證人的責任
根據法律規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，如果物的擔保合同被確認無效或者被撤消，或者擔保物因為不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。
