[ 洪凡 ]——(2010-10-16) / 已閱9170次
我國現(xiàn)行刑法中的犯罪概念的幾點(diǎn)思考
洪凡
簡述：自從我國1997年修訂《刑法》第13條明確規(guī)定犯罪概念，是針對(duì)犯罪形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的混合犯罪概念所做的規(guī)范描述。論者在對(duì)這種混合概念是否合理，定義中的“但書”及其涉及到犯罪的本質(zhì)、特征談下自己的見解。
關(guān)鍵詞： 犯罪概念、但書、犯罪本質(zhì) 、犯罪特征
我國修訂后的1997年《刑法》第十三條明確規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家，顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”我國的犯罪理論是當(dāng)時(shí)特殊的時(shí)代背景下于20世紀(jì)50年代從蘇聯(lián)引進(jìn)的，對(duì)于犯罪概念的規(guī)范描述是我國的立法工作者在對(duì)其批判繼承的基礎(chǔ)上結(jié)合幾十年的司法實(shí)踐過程中積極探討所做的經(jīng)典概括。我國的犯罪概念是形式與實(shí)質(zhì)兼顧的概念，吸收了犯罪的形式概念實(shí)質(zhì)概念的精華，是一個(gè)更為全面科學(xué)的犯罪概念，因?yàn)檫@種混合概念解釋了犯罪的本質(zhì)、特征，有助于準(zhǔn)確的了解犯罪，為司法工作者在定罪上設(shè)置了規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，而且沒有違反罪刑法定原則，相反的是更加充分的貫徹了罪刑法定原則的精神，為罪刑法定提供了法律依據(jù)；不但不會(huì)導(dǎo)致刑罰權(quán)的濫用，相反對(duì)刑罰權(quán)能夠起到有效制約的作用”。也有論者認(rèn)為，形式定義與實(shí)質(zhì)定義相結(jié)合的犯罪概念是最科學(xué)、合理、全面的概念。@1
論者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是值得商榷的，從哲學(xué)高度上來說，這種混合概念是形式定義與實(shí)質(zhì)定義的優(yōu)點(diǎn)有機(jī)結(jié)合，這個(gè)統(tǒng)一體毋庸置疑有其積極意義，但是從矛盾對(duì)立統(tǒng)一的角度，其中必有對(duì)立的一面，統(tǒng)一是相對(duì)于對(duì)立而言的，如果沒有對(duì)立何來統(tǒng)一，正因?yàn)樾问脚c實(shí)質(zhì)之間存在差異所以仔細(xì)分析這種混合概念其中有些不相協(xié)調(diào)的問題：
1首先我國現(xiàn)行刑法第三條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”這是法律條文中對(duì)刑法的基本原則罪刑法定作出的明確規(guī)定，為其提供法律依據(jù)。而我國現(xiàn)行刑法中對(duì)于是否成立犯罪引入了兩個(gè)不同標(biāo)準(zhǔn)即法律明文規(guī)定處罰（形式違法性）和實(shí)質(zhì)上具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。日本有學(xué)者認(rèn)為，這兩個(gè)定義不是對(duì)立的，而是相互補(bǔ)充的關(guān)系。實(shí)質(zhì)的犯罪定義說明為什么某種類型的行為作為犯罪來處理，它為立法者提供了可以處罰什么和不能處罰什么的標(biāo)準(zhǔn)；但實(shí)質(zhì)頂一句有模糊性不能將其認(rèn)為認(rèn)定犯罪，可處刑罰的根據(jù)。因此，實(shí)質(zhì)的犯罪定義作為“處罰依據(jù)”對(duì)形式的犯罪定義內(nèi)容上的補(bǔ)充，而形式的犯罪定義作為“思考形式”對(duì)實(shí)質(zhì)的犯罪作了形式上的限定。這兩種概念相互補(bǔ)充，保證了認(rèn)定犯罪的嚴(yán)密性和正確性。@2但是不能否定的是罪刑法定原則與社會(huì)危害性規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)在確定犯罪時(shí)相互沖突、排斥，使得罪刑法定原則不能得到徹底的貫徹，在邏輯上容易引起混亂。因?yàn)樽镄谭ǘㄅc作為類推適應(yīng)前提的社會(huì)危害性之間是有對(duì)立的客觀存在，從某種意義上說，罪刑法定為司法部門從形式上進(jìn)行定罪提供了規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，而社會(huì)危害性從實(shí)質(zhì)上來闡述為什么該行為為犯罪。的確社會(huì)危害性本身就具有模糊、不確定性，論者認(rèn)為這種法律語言的不確定性主要體現(xiàn)在內(nèi)在和外在兩個(gè)方面，一方面體現(xiàn)在法律語言是由自然語言為載體的，建立在自然語言基礎(chǔ)之上。這樣使得自然語言的不確定、歧義性以及有限自然語言系統(tǒng)的不足性，不可避免的導(dǎo)致法律語言的不確定性；另一方面體現(xiàn)在抽象其作用的對(duì)象是否涵蓋和囊括全部。比如嚴(yán)重的，一般的，輕微的，情節(jié)顯著輕微的在立法上并沒有把社會(huì)危害犯罪類型化給出相應(yīng)可以把握的界定標(biāo)準(zhǔn)，不僅與罪刑法定及其派生理念明確性等與量上難以把握的社會(huì)危害性是相左，而且是罪刑法定傾向于司法層面與著重于立法層面的社會(huì)危害性在形式與實(shí)質(zhì)特征發(fā)生沖突的情況已何者犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，涉及到立法概念與司法概念的微妙關(guān)系。在實(shí)際司法操作過程中難以像幾何一樣精確把握、定量計(jì)算，為使一些人的罪行顫斷、踐踏人權(quán)埋下了種子，也許只有這種政治計(jì)算公式才能制勝迷人的詭辯、誘人的雄辯和怯懦的懷疑。因?yàn)橐话愕倪`法行為也具有社會(huì)危害性，所以違法行為與犯罪之間有不可逾越的鴻溝，即只需社會(huì)危害性在量上達(dá)到一定程度就是犯罪。這符合哲學(xué)上所說在量的積累就會(huì)發(fā)生質(zhì)變的規(guī)律。而社會(huì)危害性的程度難以把握。難以避免在司法實(shí)踐和法律事務(wù)中會(huì)出現(xiàn)法官立法。有論者從社會(huì)危害性在量上的伸縮性基礎(chǔ)上認(rèn)為社會(huì)危害性內(nèi)涵不清、外延不明的政治概念這一缺陷提出形式法治的主張。也有論者認(rèn)為社會(huì)危害性是否涵蓋全部犯罪的本質(zhì)屬性從而成為界定犯罪標(biāo)準(zhǔn)也是值得深思的。主張罪刑法定主義者認(rèn)為在個(gè)人本位向個(gè)人本位、社會(huì)本位的現(xiàn)代社會(huì)中，社會(huì)危害性能否象罪刑法定一樣起到人權(quán)保障和社會(huì)保護(hù)機(jī)能。
2從形式邏輯同一律上分析認(rèn)為這種犯罪概念在文字用語的局限性。《刑法》第十三條說：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家，顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”一方面既然用了“一切”從保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會(huì)主義制度；保護(hù)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利；維護(hù)社會(huì)秩序四個(gè)方面包含犯罪的各種情況使之罪與非罪相區(qū)別，但是后面又有“但書”來做限制，似乎有點(diǎn)畫蛇添足之嫌，另一方面，既然依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的完全可以把但書內(nèi)容包含進(jìn)去，情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，已被刑事立法排除在犯罪范圍之外，另立“但書”自然也就沒有意義。相應(yīng)的《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條不追究刑事責(zé)任之情形中“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的”一項(xiàng)亦屬多余。從立法本意上來說，不可否定是立法者是想編織出一個(gè)能篩選出犯罪的完美篩子。
（二）關(guān)于犯罪的本質(zhì)
對(duì)我國犯罪的本質(zhì)的觀點(diǎn)通說認(rèn)為是:“孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭或隊(duì)統(tǒng)治關(guān)系的危害”，這是馬克思主義法學(xué)對(duì)犯罪本質(zhì)的經(jīng)典論述。除此之外，還有以下幾種觀點(diǎn)：1 犯罪的本質(zhì)屬性包括犯罪的階級(jí)性、犯罪的社會(huì)性以及兩者之間的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系；2 犯罪的本質(zhì)是犯罪行為人與國家之間不可調(diào)和的對(duì)抗性法律關(guān)系；3 犯罪的本質(zhì)是應(yīng)受刑罰處罰性，@ 34 犯罪的本質(zhì)是孤立的個(gè)人最嚴(yán)重反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭，犯罪的法律本質(zhì)是對(duì)合法權(quán)益的侵犯；@ 4 5 社會(huì)危害性是犯罪的最基本的屬性或稱最本質(zhì)的特征，在立法和司法層次內(nèi)，犯罪的本質(zhì)在于應(yīng)受刑罰處罰（應(yīng)罰性）@5 6社會(huì)危害性和依法應(yīng)受懲罰性是犯罪的兩個(gè)不可分割的本質(zhì)屬性；@ 6 7 犯罪的本質(zhì)是社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一（犯罪本質(zhì)二元論）。@7
刑法修訂后，在對(duì)犯罪本質(zhì)的深入探討中：有人認(rèn)為，在理論刑法學(xué)中，將犯罪的本質(zhì)定義為社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一，即所謂的犯罪本質(zhì)二元論，是可以成立的。在注釋刑法學(xué)中，應(yīng)將社會(huì)危害性逐出犯罪概念，而代之以法益及其侵害，將法益侵害作為犯罪的本質(zhì)特征。@8 還有人持類似的觀點(diǎn)，認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵害法益，我國現(xiàn)行刑法從許多方面認(rèn)可了法益侵害說，有利于平衡刑法的權(quán)益保護(hù)機(jī)能與自由保障機(jī)能，有利于合理區(qū)分刑法與道德，也有利于對(duì)行為的社會(huì)危害性的正確評(píng)價(jià)、理解和適用刑法規(guī)范。@9
所謂的本質(zhì)是事物的屬性的高度概括，一種事物的本質(zhì)只有一個(gè)，非表面化、常識(shí)化的理解。它不同于特征，特征是通過比較區(qū)分與其他事物的標(biāo)志。如法律的特征就是法律與道德、宗教、理性等其他事物比較而抽象出來的屬性，而法律本質(zhì)是法律、道德、秩序、等眾多具體關(guān)系的理解之上提出的超越于具體問題之上的全面性回答，揭示產(chǎn)生、發(fā)展、變化的深層次原因。一個(gè)事物從不同的角度、評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)有不同的認(rèn)識(shí)，與個(gè)人認(rèn)識(shí)水平、價(jià)值觀念可以有很大程度的關(guān)系。論者認(rèn)為犯罪的本質(zhì)不應(yīng)局限于犯罪現(xiàn)象的個(gè)體認(rèn)識(shí)，而是應(yīng)把它放置于千姿百態(tài)、復(fù)雜多變的社會(huì)之中去抽象描述。形式古典學(xué)派的創(chuàng)始人及代表人物Beccaria在其《論犯罪與刑罰》中說“我們已經(jīng)看到，什么是衡量犯罪的真正標(biāo)尺，即犯罪對(duì)社會(huì)的危害，這是一條顯而易見的真理。”筆者基于以下幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)認(rèn)為也應(yīng)堅(jiān)持社會(huì)危害性作為犯罪的本質(zhì)：1 我國是人民民主專政的社會(huì)主義國家，人民當(dāng)家做主是國家的主人。這種政治體制下的個(gè)人利益、集體利益、國家利益在本質(zhì)上一致的，在質(zhì)上的一致性下只需量達(dá)到“嚴(yán)重的”即可。 2 社會(huì)危害性與刑事違法性的辯證關(guān)系上，我所強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)危害性是刑事違法性的前提，這可以從刑事立法的依據(jù)中可以體現(xiàn)；況且主張法益侵害說的法益也不見得比社會(huì)危害性更具有規(guī)范質(zhì)量；所謂的人身危險(xiǎn)性和應(yīng)受刑罰懲罰性作為修正還不足以挑戰(zhàn)社會(huì)危害性作為犯罪本質(zhì)的的傳統(tǒng)權(quán)威。 3 我國耦合式犯罪構(gòu)成要件無法解決的違法阻卻事由就是以實(shí)質(zhì)上是否危害社會(huì)為阻卻事由的。
（三）關(guān)于犯罪的特征
關(guān)于犯罪特征主要有三特征和二特征之說。而所謂的四特征說只是增加了行為人的主觀方面包含在刑事違法之中，三特征之說認(rèn)為我國《刑法》第十三條規(guī)定，將犯罪的概念表述為三個(gè)特征：1 犯罪是危害社會(huì)的行為既具有一定的社會(huì)危害性 2 犯罪是觸犯刑律的行為，即刑事違法性， 3 犯罪是受刑罰處罰的行為，既具有應(yīng)受懲罰性，有人對(duì)三特征的排列順序提出了質(zhì)疑，指出不應(yīng)將受刑罰處罰性（犯罪行為應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰）同隊(duì)犯罪人事實(shí)上科處了刑罰（法律后果）混為一談，應(yīng)受刑罰處罰性不是社會(huì)危害性和刑事違法性的法律后果，并認(rèn)為應(yīng)遵循“以刑定罪”的規(guī)律，將應(yīng)受刑罰處罰性排在社會(huì)危害性之后，刑事違法性之前，因?yàn)椋⒎ㄕ哒且孕谭ǖ闹撇檬侄稳ピu(píng)價(jià)危害行為，才從中分離了法律撒謊能夠的犯罪概念，在刑法中，從根本上說是先有刑法后又犯罪，刑罰才是“居于上位的”。@10
二特征主要是以下幾種觀點(diǎn)：1 犯罪的基本特征應(yīng)當(dāng)是：犯罪的本質(zhì)特征——行為的嚴(yán)重的社會(huì)危害性；犯罪的法律特征——行為的刑事違法性；2 犯罪的基本特征有兩個(gè)，即犯罪是社會(huì)危害性的行為，既具有社會(huì)危害性；犯罪是觸犯刑律的行為，即具有刑事違法性。3 犯罪有兩個(gè)基本特征：應(yīng)受刑罰懲罰的社會(huì)危害性是實(shí)質(zhì)特征；依法應(yīng)受刑罰懲罰性是法律特征。4 犯罪的特征有兩個(gè)：本質(zhì)特征是應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的社會(huì)危害性，法律特征是刑事違法性或稱刑法禁止性。5 犯罪有兩個(gè)特征：實(shí)質(zhì)特征是應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的社會(huì)危害性；形式特征是刑事違法性。@11
論者認(rèn)為有的觀點(diǎn)在階段或?qū)哟紊线`背形式邏輯同一律，三特征說還將作為刑法上犯罪的法律后果（這里不說法律結(jié)果主要是詞性考慮，結(jié)果應(yīng)是中性，而后果帶有貶性符合語境）。的“應(yīng)受刑罰處罰性”作為一個(gè)特征值得探討，有學(xué)者認(rèn)為只要社會(huì)危害性沒有達(dá)到違反法律、自然不應(yīng)受刑罰懲罰。達(dá)到嚴(yán)重社會(huì)危害性，就自然違反法律、應(yīng)受懲罰。論者認(rèn)為雖然我國耦合式的犯罪構(gòu)成理論（四要件構(gòu)成理論）不同大陸法系遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成理論（三要件構(gòu)成理論），根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，以及三特征的價(jià)值評(píng)判屬性不同，而且三個(gè)特征具有這種逐漸縮小確定范圍的功能，對(duì)達(dá)到嚴(yán)重危害社會(huì)、違反法律規(guī)定、無刑事責(zé)任能力、責(zé)任意思、缺乏期待可能性而不可歸責(zé)，論者認(rèn)為三特征說的三特征是機(jī)密聯(lián)系、缺一不可的，三者之間的有機(jī)結(jié)合決定了犯罪特征的質(zhì)和量。
@1參見楊春洗等：《刑法總論》，北京大學(xué)出版社1981年版，第88頁；何秉松主編：《刑法教程》，法律出版社1987年版，第35頁：趙秉志、吳振興主編：《刑法學(xué)通論》，高等教育出版社1993年版，第63頁；蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第65頁；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社1997年版，第77頁。
@2參見趙秉志《外國刑法原理-大陸法系》，中國人民大學(xué)出版社2000年版。第63、64頁
@3 參見李居全：《犯罪概念論》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第94-110頁。
@4 參見張明楷《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第85-88頁。
@5參見馮亞東：《理性主義與刑法模式》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第161-162頁。
@6參見何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社1997年版，第142-145頁。
@7陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第141-153頁。
@8參見陳興良：《社會(huì)危害性理論——一個(gè)反思性探討》，載《法學(xué)研究》2000年第一期。
@9參見張明楷：《新刑法與法益侵害說》，載《法學(xué)研究》2000年第一期。
@10參見馮亞東：《理性主義與刑法模式》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第二章。
@11參見李永升：《刑法學(xué)的基本范疇研究》，重慶大學(xué)出版社2000年版，第87-88頁。
