[ 劉成江 ]——(2010-10-17) / 已閱12799次
傳統的書面合同，雙方當事人簽字或蓋章時成立，而且手書簽字和蓋章還是合同真實性的證明。然而，就電子商務合同而言手書簽名或蓋章己經無法適用了，那么如何確定合同主體的真實性保障交易安全呢？我國《合同法》沒有正面回答這一問題，而是規定：“當事人采用數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前，要求簽定確認書，簽定確認書時，合同成立”。《合同法》這一條文為任意性規范，建議電子商務合同雙方當事人將在網上達成的合意轉化為“紙面合同”，再以紙上的手書簽名和蓋章為準。這一建議固然不錯，它極大的增加了網上交易的安全性，但是，如果雙方當事人不簽定確認書，不把網上的合同內容記載在紙面上，問題就還沒得到解決。況且如此一來也就大大違背了電子商務合同的快速交易、簡化交易過程而節約成本的初衷。如果合同一方惡意否定合同的存在或者拒絕履行合同義務，網上的數字化文件記載的內容能否作為證明合同的充分證據，仍然是個疑問�！逗贤ā分曰乇苓@一問題，是因為要解決這一問題就必須承認“電子簽名”的效力，并建立一系列的配套制度。
聯合國貿法會制定的《電子簽名示范法》第二條對電子簽名下了一個定義，所謂電子簽名是指“以電子形式表現的數據，該數據在一段數據信息之中或附著于一段數據信息，有邏輯上的聯系，數據可以用來確定簽名人與數據信息的聯系并可以表明簽名人對數據信息中的信息的同意”。與親筆簽名相比，電子簽名主要具有如下特征：
l、簽署比較復雜。這并不是指簽署的具體過程多么復雜，而是就其所需條件和后果而言。簽名人需要相應的硬件和軟件設施，而不是一張紙和一只筆就能解決問題；簽署的程序對設計者來說可能容易，但對普通用戶而言往往是復雜難懂的；此外，由于對程序的陌生和不需要親臨現場，簽名人并不總是象在親筆簽名那樣知道行為的后果。
2、不具有可靠的持久性。從物理層面看，電子簽名只不過是儲存于個人電腦或服務器的硬盤、軟盤或其他介質上的一系列信息位和字節，不能以書面形式儲存，雖然書面文件也不絕對可靠，但稍加注意還是可以長久保存的，電子簽名的持久性除取決于保存者的細心程度外，還取決于所儲存的介質的持久性、所用軟件的持久性等多方面因素。
3、不能直接辨別。對親筆簽名可憑視覺辨別：對電子簽名則無法通過感官直接辨別，需憑借一定的系統和程序來鑒別。
4、原則上不具有獨特性。一個人只有一種親筆簽名的樣式（雖然字跡可能發生變化，但至少在一定時期內相對固定，況且變化也可憑字跡判斷人 但他可能有多種電子簽名的方式，每使用一個信息系統，就可能配發一個。
電子簽名必須借助于某種手段，以采用公共密匙的電子簽名為例，在使用電子簽名之前，簽名一方必須將其公共密匙交由一個可依賴的第三方（即安全認證機構）登記，并由該機構簽發電子簽證。簽名一方用私人密匙在文件上簽名之后和電子憑證一起交給接收文件的對方。對方通過電子憑證用公共密匙驗證電子簽名的正確性。由于電子簽名具有技術特征，是否要把電子簽名技術特定化就成為兩難問題。一方面如果確定了一種簽名技術，則安全認證等所有制度都必須圍繞這一技術來設置，從而忽略了技術不斷發展，日趨多樣化的事實。另一方面法律完全不涉及電子簽名技術也是不可能的，電子簽名不是法律簡單的規定“電子簽名與手書具有相同法律效力”就能解決的。承認電子簽名的效力就必須建立相應的認證機制，而一定的機制總是與特定技術聯系在一起，在解決上述立法模式問題上，新加坡《電子商務法》采取了折衷的辦法，一方而規定了電子等名的一般效力，保持技術的中立性，適用于以仟何技術為基礎的電于簽名；另一方面，又對所謂“安全電于簽名”（即以公共密匙技術為基礎的電子簽名）作出了特別規定，并建立了配套認證機制。這一立法模式具有開放性和前瞻性，現實性。受到英國、歐盟等發達國家和地區的關注和充分肯定。
關于電子簽名安全認證機構的審核，從世界范圍看，主要有兩種途徑：一種是由政府組建或授權的機構擔任；一種則是通過市場方式建立。前者以政府信用為擔保，后者以市場信用為擔保。出于促進技術的無拘無束發展和我國電子商務技術不落后于世界水平的目的，本人建議采用后一種方式，但是政府在其中的監督管理功能應得到相當重視。我國現有的法律對于電子商務中簽名問題如何解決仍然不明確。這種狀況對于我國參與國際市場競爭非常不利，同時也不利于我國電子商務的健康發展，我國應以聯合國貿易法律委員會的《電子簽名法》為藍本，在將要制訂的電子商務立法中對電子簽名加以規定。
二、電子商務合同的效力
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在貿易活動中，雙方當事人或者通過長期的交易伙伴關系，或者通過對他方的資信狀況等可見指標來建立一種最起碼的信任關系。如果不具備這種合同履行的可信度，信用危機由此產生，甚至會導致債務方不履行債務時，無法彌補債權人損失的嚴重后果c在傳統的貿易方式中，當事人的資格認定是通過工商行政管理部門頒發的營業執照，而電子商務合同是通過開放性的互聯網訂立，并且當事人不是面對面地直接商談，所以，在比傳統合同當事人陌生得多的情況下進行交易，要具備比傳統合同當事人資格認定更嚴格的認定條件，這樣才能保證交易的安全性。所以在電子商務領域內應建立一種電子商務市場的準入機制。有的學者建議，取得電子商務領域的交易資格應具備下列條件：（1）有企業法人營業執照；（2）經營項目符合電子商務交易要求；（3）取得有關部門簽發的允許該類產品、服務進行網絡交易的許可證，并符合質量要求：（4）資信狀況良好；（5）已建立了固定的銷售和服務網絡體系。這是一一種準則制的審定方法，只要交易上符合上述條件，就可進入電子商務市場。
既然是電子商務市場，就應有其本身的交易規則，交易雙方除滿足這些具體規則的要求外，還要求買方具備一定的網上支付能力和有效的網上支付工具。賣方具備一定的供貨能力，固定的銷售網絡用以傳輸商品和健全的售后服務體系等。但是，所有這些條件靠誰來認可，又靠什么來保證實施，就需要建立一個交易服務與認證機構。美國建立了一種認證機構，這種認證機構有三種類型：官方機構管理型、民間合同約束型、行業自律型。在我國，我們建議成立一個互聯網上的認證機構，在用戶進入電子商務市場時，由認證機構按網上交易的要求核實該用戶的真實身份，簽發一份“鑒定證書”，其中包括身份證明、支付能力證明等。以后該用戶進行任何交易都要附帶這份電子證書，用來證明它作為電子商務主體的合法性。電子證書的功能相當于工商行政管理部門頒發的營業執照，這份電子證書同樣要經認證機構的定期審核，以保證其有效性。另外，認證機構應該對所有進入電子商務市場的主體的基本情況的評估。審核進行保存，以便交易者進行查詢。
（二）電子商務合同中的意思表示的判斷
根據《合同法》第五十四條的規定：“因重大誤解而訂立的合同及在訂立合同時顯失公平的，當事人一方可請求變更或撤銷”。在進行網絡購物時很容易產生重大誤解的情形，因為網上購物不同于現實生活中可以通過目視、觸摸、檢測、試用等方法詳細了解產品的性能、規格。作用。比如同為一家公司生產的 G400顯卡，在顯存大小上有16M和32M之分，在性能上有雙頭顯示和單頭顯示之分，價格上亦存在數量級的差別�！≠M者稍不留神就會發現所購商品沒有自己所期望的雙顯示器支持性能或者相反冤枉多花一倍以上的錢買回自己并不需要的功能。按照合同法理論這屬于對商品性能的重大誤解，但消費者要證明這一點卻并不容易。對此法律應當加以限制，即規定經銷商必須在WEB頁面上以醒目的字體和顏色對性能上的差異作出特別說明否則由此造成的誤解當屬可撤銷合同。
在電子商務中；一些商家采用了智能化交易系統一電子代理人．美國《統一電子交法》對它的定義是：不需要人的審查或操作，而能用于獨立發出、回應電子記錄，以及部分或全部的旅行合同的計算機程序、電子的、或其他自動化手段。它具有按照預定程序進行判斷的功能，不僅可執行數據電訊發送、接受、完成訂立合同的全過程，而且許多情況下可自動履行合同，較少，甚至不需要人工的介入。許多合同己經履行，但通常要到當事人盤點時，才知道這些合同的詳細發生情況。于是產生了這樣的問題：電子代理人是否有意思表示能力，如果沒有，那么當事人是否可聲稱，這不是真實意思的反映，或者雙方未達成一致的意思表示，而主張合同不成立？我們認為：電子代理人其實只是一種電子交易處理系統，當然不具備意思表示能力。但是應該看到：它對信息的自動交流和處理，都是遵從用戶預先設定好的程序而作出的反映，而且當事人是可以在程序運行過程中隨時介入的。因而在實質上，這正說明當事人的意思表示是通過編程實現或認可的程序而得到了全面反映，所以，一般而言，電子代理人訂立合同，與自然人之間直接信息交流而訂立的合同一樣，也是雙方意思表示一致的結果。在合同訂立過程中，只要一方當事人未對意思表示做出新的修訂，那就意味著當事人仍同意按既定的條件締約，這可以看作是當事人真實意思的反映，因而通過電子代理人訂立的合同是可以成立的。對于電子代理人的問題，我國立法沒有統一規定，而隨著電子商務的發展，類似于電子代理人的自動商務系統的應用必然越來越廣泛，這是電子商務立法需要解決的問題。
（三）電子商務合同中的代理
在傳統貿易合同中，代理權的合法性與有效性決定了代理行為的有效性，從而也決定糾紛發生時責任如何承擔。電子商務合同與傳統的合同在這方面應當基本一致，行為人無代理權、超越代理權或代理權終止后仍以被代理人名義訂立合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生法律效力，由行為人承擔責任。但相對人有理由相信行為人有代理權，則構成表見代理，由被代理人承擔責任。如果代理權限不明，代理人應與被代理人承擔連帶責任。
在企業對企業為主要形式的電子商務合同中產生代理權限的爭執，由于交易雙方不能象在傳統貿易中一樣方便地審查代理人的授權，可能導致所簽合同得不到被代理人的認可，具體的情況有二：一是雙方或一方使用的是未經加密認證的舊于郵件系統；二是雙方均采用了數字認證等安全系統。在前一種情況下，傳輸的電文有被他人截獲、篡改的可能，因此合同的效力很難得到保障，我們不鼓勵交易雙方使用未經加密的普通電子郵件系統。在后一種方式下，雖然電文的真實性和原始性得到了保障，但如果交易雙方認為己經成立的合同于己不利而想反悔時，他可能會聲稱所作的要約或承諾系其工作人員或系統操作員未經授權的擅自行為，對此，除非主張合同無效的一方有確鑿的證據，否則相對一方可依法據《合同法》第四十九條關于表見代理的規定主張該代理行為有效。
在企業對消費者為主要形式的電子商務合同中判斷消費者的民事行為能力是比較困難的即使是消費者一方使用了數字簽名技術，電子商務經營者也只能了解消費者的年齡而無從知曉其精神狀況，因此主張合同無效只得由限制民事行為能力人的法定代理人行使，其代理人未對合同效力提出異議的，合同有效。如果電子商務經營者一方己知購買方是未成年人，且其購買行為與其年齡、智力、精神、健康狀況不相適應，在能夠通知其法定代理人的情況下應催告代理人，不能通知的情況下應主動撤銷合同。
綜上所述，面對電子商務這一國際化的現代經濟模式，剛剛從計劃經濟向市場經濟過渡的中國己經無路可退，唯一的選擇便是勇敢的加入“游戲”并且制定出對自己有利也對國際上其他交易方有利的“雙贏規則”。而電子商務合同這一電子商務中最重要的確定當事人權利義務的依據，它的成立還存在著許多不盡完善的地方，這就需要制訂一部電子商務法對電子商務合同成立的有關內容加以規范。
北安市人民法院 劉成江
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