[ 王勝宇 ]——(2010-10-17) / 已閱10927次
試論我國離婚損害賠償制度
王勝宇
婚姻是家庭的基礎，家庭是社會的細胞。婚姻家庭的穩定是社會穩定的基礎。穩定婚姻和家庭不僅是婚姻當事人的責任，也是國家和社會的重要責任。近年來，我國的離婚率持續不斷的上升，重婚、納妾、通奸、姘居，以及虐待、遺棄、實施家庭暴力等現象日益突出，已形成較為突出的問題，這些行為不僅沖擊我國的一夫一妻制，而且更嚴重的是動搖我們國家和社會的根基，它不僅嚴重破壞了我國婚姻家庭關系的穩定，造成無過錯配偶一方的人身、財產等合法權益遭受損害，而且嚴重敗壞了我國的社會風氣，破壞了社會倫理道德秩序的基礎，是社會的不穩定因素，必須給予必要的法律制裁。
2001年修改后的我國《婚姻法》第一次將離婚救濟理念植入離婚制度，增設離婚損害賠償制度和家務勞動補償制度，細化離婚時經濟幫助的方式，確立了較為完整的離婚救濟制度和體系。這些規定適應了我國現實情況下調整離婚關系的需要，反映了廣大人民群眾的意愿，有利于維護合法婚姻關系，保護無過錯的合法權益，制裁過錯方的違法行為。
一、離婚損害賠償制度的內涵及特征
離婚損害賠償制度是指夫妻一方的重大過錯導致婚姻關系破裂，無過錯方有權要求過錯方賠償損害的制度。具有以下特征：
第一，離婚損害賠償是一種權利救濟制度，它通過對夫妻無過錯一方被侵害的婚姻權利的救濟，維護婚姻家庭平等、健康和穩定。
第二，離婚損害賠償的請求權適用于離婚無過錯方，并且只有在待定情況下才享有，即過錯方為重婚的；有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力的；虐待和遺棄家庭成員的。因此，不是所有的離婚都發生損害賠償問題。
第三，必須有損害存在且損害是夫妻一方的上述重大過錯造成的。
在司法領域中，損害賠償的產生基于兩個原因，一是侵權；二是違約。然而離婚損害賠償屬于侵權之責還是違約之責在理論界存在較大的爭議主。違約責任論的主要依據是緣于婚姻契約說，認為婚姻本身是通過符合相關法定要件的當事人的充分意思表示，并經過一定的法定形式所確定的一種具有合同性質的法律關系。在契約說的支配下，離婚損害賠償是賠償配偶一方對配偶另一方違反雙方的同居義務，踏實義務和相互扶助義務致使其受到損害而承擔的一種違約責任。而侵權責任論的主要依據則緣于婚姻制度說，認為婚姻不僅是當事人意思表示的產物，還是一種維系社會理論功能的社會制度，配偶一方對婚姻制度的侵犯不僅侵害了該制度的社會功能，而且還將對配偶另一方造成損害，因此，離婚損害賠償更帶有一種侵權責任的色彩。相比契約說，婚姻制度說更具有合理性，它更好地反映了婚姻的本質，而且從我國現行立法來看，我國的立法者還是支持侵權責任說的，如司法解釋第28條明確規定，“離婚損害賠償包括物質賠償與精神賠償”。根據一般法理理解，精神損害賠償不屬于違約責任的范疇，而是屬于侵權責任所調整的范圍。此外在我國合同法中主要采取嚴格責任原則下，離婚損害賠償視為違約責任，也難以體現社會的道德評價，并會進一步導致訴訟的泛濫，不利于家庭婚姻的穩定。所以，筆者認為離婚損害賠償責任應該是一種侵權責任，而非違約責任。
二、離婚損害賠償制度的基本內容
《婚姻法》在第五章救助措施與法律責任中第46條規定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”可見，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導致雙方離婚時發生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關系。該條規定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權的主體僅限于夫妻中無過錯的一方；第二，無過錯方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達到同居程度的，不屬賠償范圍。
三、離婚損害賠償的原則
（一）全部賠償原則
全部賠償原則也稱為全面賠償原則，是現代民法最基本的賠償原則，是各國立法和司法實踐的通例。全部賠償原則的含義，是指離婚損害賠償責任的范圍，應當以加害人違法行為所造成損害的財產損失范圍為標準承擔全部責任。即夫妻一方的待定違法行為所造成的損失應當全部賠償，賠償應以該行為所造成的損失為限。對損害賠償的性質歷來有補償主義與懲罰主義不同觀點之爭。筆者認為離婚損害賠償是對受害人即無過錯方的財產損失和精神損失的一種補償，同時過錯方對其違法行為承擔賠償責任也是對其不法行為的一種法律制裁，因此，補償應當是賠償損失的基本功能，制裁則是輔助功能。所以就要求以受害人的全部損失為標準、范圍來賠償。
（二）法定標準賠償原則
所謂法定標準賠償原則，是指由法律明文規定夫妻一方的違法行為造成的損害，應賠償損失的具體數額或數額度。在婚姻立法就此規定之前，應當由最高人民法院發布司法解釋，以彌補立法的不足。
（三）法官斟酌裁量賠償原則
在審判實踐中，對于離婚損害賠償糾紛的案件，法官常常感到確定原告損失和賠償金額數的困難，感到法律規定不夠完善，沒有可操作性的條款可遵循。因此，在確定離婚損害賠償數額時應當賦予法官一定的“斟酌裁量權”，以滿足對形形色色案件進行審判的需要。所謂“斟酌裁量”是要求法官確定賠償數額時必須依據客觀事實，依照《民法通則》和《婚姻法》的規定，依靠法官本身的法律意識和審判經驗，仔細地分析和判斷案情，反復斟酌處理和解決當事人爭議的方案，以求公正、公平、合理，并精細、快捷地對案件作出裁判。法官在斟酌確定損失賠償額時，根據審判經驗，一般應該考慮以下要素：1、受害人所受的損害后果是否嚴重；2、主觀過錯（故意或過失，如果是過失，是重大過失還是一般過失）；3、侵害行為情節惡劣程度；4、違法行為的社會影響；5、雙方當事人的經濟狀況等。
四、離婚損害賠償制度的缺失
學者普遍認為，離婚損害賠償制度具有“填補損害、精神撫慰、制裁和預防違法行為”的功效 .但是，無論透過司法實踐，還是進行理論的分析，這一制度的缺失都是不容忽視的。 司法實踐中傳來的信息也不令人鼓舞。一者，當事人離婚時提起損害賠償的案件在法院受理的離婚案件中所占比重很低；二者，即便當事人提出了賠償請求，最終獲得法院支持的比例也很低。 中國法學會關于《婚姻法執行中的問題》課題組的調查表明，離婚時的損害賠償在實踐中之所以受到冷落，原告舉證困難和可提起損害賠償的法定事由過窄，是該項離婚救濟方式適用的兩個直接障礙。 不僅如此，實踐中反映出的另一個更為重要的問題是，無過錯方損害賠償請求權的發生必須以雙方離婚為前提的規定，限制了配偶一方對婚姻中的違法行為，基于其作為民事權利主體依法產生的賠償請求權的行使。這使得許多婚姻當事人不離婚只要求配偶給予損害賠償的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不離婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。以潘某訴丈夫劉某故意傷害案件為例。潘某與劉某結婚后，多次遭到劉的毆打。在不到兩年的時間里被嚴重毆打達27次。1999年1月8日劉再次用戰刀、鐵棍、鐵鏈、皮帶、鞋毆打潘，用手摳潘的眼睛，導致潘全身多處軟組織挫傷，左眼球結膜下充血，血尿，腰痛，經北京市科學技術鑒定研究所鑒定為輕傷。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附帶民事自訴，要求追究被告人劉某故意傷害的刑事責任；同時要求被告人劉某附帶賠償因傷害造成的醫藥費、營養費、誤工費等損失。一審法院做出判決，認定被告劉某毆打潘某的行為已構成故意傷害罪，判處拘役六個月，緩刑一年。同時認為，“自訴人潘與被告人劉的離婚案件尚未審理完結，對潘提出的民事賠償訴求另行做出判決。” 可是，在婚姻法修改之前，這類因家庭暴力導致的刑事案件，法院認定傷害罪成立，對被告人判處刑罰的同時，都一并給予了民事上的賠償。
就離婚損害賠償制度本身而言，其立法理念是在離婚時關注過錯，追究過錯方先前的導致離婚的違法行為的民事責任，以使無過錯獲得精神的慰籍。這確實與中國《婚姻法》（1980年）確立的破綻主義的無過錯離婚原則的精神相矛盾。因為，破綻主義的無過錯離婚原則注重婚姻破裂的結果而不強調一方或雙方的過錯，對離婚過錯損害賠償是持否定態度的。盡管有法學專家認為，離婚時的過錯損害賠償實際上是一個財產問題，是侵權法的問題。我們仍然可以堅持無過錯離婚，離婚是可以無過錯的，但是在財產的問題上有過錯還得賠。 這里必須明確的是：第一，離婚損害本身主要是非財產上的損害。從法定四種違法行為侵害的客體和這一制度的功能看，它所針對的主要不是財產的損失（當然對人身的侵害，也會帶來受害人財產的損失），而側重于對無過錯方精神痛苦的撫慰。只是賠償損失這種民事法律責任方式，是通過過錯方向無過錯方支付一定數額的金錢體現出來的。第二，婚姻關系的確不是侵權行為的“豁免地”，婚姻家庭成員間的違法行為可以依據《民法通則》規定來請求法律保護。但現在無過錯方必須在離婚時或者離婚后法定期間內提起損害賠償要求。就必然使其為了達到對過錯方的民事制裁，在離婚訴訟之始，就收集各種證據證明對方過錯的存在，難免使離婚雙方在法庭上關注和追究一方的“婚姻過錯”，從而忽視對婚姻關系實體是否已經死亡的判斷，也就難免給中國無過錯離婚原則罩上強調“過錯”的陰影，客觀上不利于個人離婚自由權的行使。
關于離婚損害賠償制度的法律性質，學術界的看法尚不統一。 比較一致的觀點認為，它是侵權責任。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么？卻是值得探討的。對于實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形而言，它們侵害的客體是明確的，是受暴配偶及其他受害家庭成員的健康權或生命權；而重婚和有配偶者與他人同居，這兩類違法行為侵害的權利性質則尚不明晰。有臺灣學者主張一方的婚外性行為，按照侵犯另一方的名譽權對待。 我國大陸學者傾向于認為它們侵犯了配偶權，但對配偶權的內涵又有不同理解，一是廣義配偶權，泛指夫妻間的一切權利，是他們人身權、財產權的集合；二是狹義配偶權，僅指基于配偶身份的確立而產生的權利，它的核心是性權利，就是配偶一方對另一方性的獨占權，即每一方既享有對對方性的獨占權，又承擔著性忠實的義務。
筆者認為，自然人的名譽，是有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價。“ .名譽權則是”自然人對其名譽所享有的不受他人侵害的權利。“ 它是一個人得到社會合理評價，人格得到社會其他成員尊重的權利，有學者因此將它歸為”社會尊重權“之列。 配偶一方與他人重婚或婚外同居只會使自己的社會評價受損，而不會因此損害到對方的名譽。因此，過錯方的行為侵害的并非無過錯配偶的名譽權。至于配偶權，這一權利概念本身有許多不完善之處，如果從廣義上解釋配偶權，實在沒有提出這一概念之必要；狹義配偶權其內涵又與時代的發展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4條關于”夫妻應當相互忠實“的規定雖涉及夫妻忠實問題，但它是倡導性條款，并無強制性，不能據此推出夫妻負有相互忠實的法律義務。 筆者比較傾向于認為，依照《民法通則》第104條，將這兩種行為歸為侵害對方合法的婚姻家庭權，即婚姻家庭關系不受非法侵害的權利。
五、完善我國離婚損害制度的若干建議
我國離婚損害賠償制度的確立和實施，對制裁離婚過錯方，保護無過錯方的合法權益，促進社會主義新型婚姻家庭關系的建立，正日益發揮著重要作用。但《婚姻法》適于這一制度的條文規定和最高人民法院關于該制度的同法解釋在使用方面仍存一些不足，影響了其應有功能的充分發揮。筆者認為，可以從以下四個方面予以完善。
（１）放寬請求權主體限制
《婚姻法》第四十六條將有權提起離婚損害賠償請求的主體范圍限制為婚姻關系中的無過錯方，即請求權主體只能是夫或妻，不包括其他人員，但該條（三）（四）兩項即家庭暴力和虐待、遺棄行為的侵害對象并不僅限于夫或妻，還有可能是與婚姻關系當事人共同生活的其他家庭成員，如子女、岳父母、公婆等。在現實生活中，因婚姻當事人一方暴力侵害、遺棄、虐待其他家庭成員導致夫妻感情破裂而離婚的不在少數，如妻子虐待公婆而導致夫妻感情破裂，丈夫起訴離婚，在此情況下，其父母（及其妻子之公婆）可否對媳婦提起損害賠償？若不可以，則《婚姻法》第四十六條（三）（四）項尤其是第（四）項就無存在的必要，因為反正作為非婚姻關系當事人的家庭暴力和虐待，遺棄行為的受害者無權再離婚訴訟中提起損害賠償，倒不如把（三）（四）項規定的侵權行為的侵害對象僅限為婚姻關系另一方，排斥受侵害的其他家庭成員，但這顯然是與立法意圖相違背的。因此，要真正發揮離婚損害賠償制度的應有功效，就應當擴大損害賠償的請求主體，不僅限于無過錯的婚姻當事人，還應包括與婚姻當事人雙方共同生活的，受婚姻過錯方暴力侵害或虐待，遺棄的其他家庭成員。例如，因暴力侵害、虐待、遺棄婚姻關系當事人以外的其他家庭成員導致離婚的，應允許受害者參加到離婚訴訟之中，并有權獨立請求損害賠償。
（2）拓寬賠償義務文體范圍。
《婚姻法》第四十六條僅規定無過錯方有權提出損害賠償，而沒有明確規定可以向誰提出賠償請求，即未限制賠償義務主體的范圍，但最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十九條卻把承擔賠償責任的主體限定為無過錯方的配偶即過錯一方，而排斥了婚姻當事人以外的。破壞合法婚姻關系的第三者。筆者認為，損害賠償義務人限制在夫妻雙方的范圍之內，這使得受害人在權力保護上受到影響，實際上，是免除了共同侵權人的連帶責任，若第三者明知他人有配偶而與之同居、重婚導致離婚的，合法婚姻關系的無過錯方應有權在離婚訴訟中要向其主張損害賠償，如第三者有違法行為的不到法律制裁，顯失公平正義，且與社會公德相侼。《解釋》對法律規定不明的條文作出限制性解釋，是不恰當的，也制約了離婚損害賠償制度功效的發揮。在法律沒有明確規定的情況下，應依據實際情況，考察第三者是否“明知”，若為“明知”，則第三者應作為共同侵權者，承擔連帶責任。瑞士、美國、日本等國和我國香港、澳門、臺灣地區即有類似的規定。我國《婚姻法》也應把明知他人有配偶而與之結婚、同居的故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚損害賠償的義務主體范圍之內，以在賠償主體上趨以完備。
（3）增加有權提起離婚損害賠償之情形
《婚姻法》第四十六條列舉了可以請求離婚損害賠償的四種情形，但現實生活中，情況是復雜的，重大過錯不可能為列舉的四種情形所能全部涵蓋，如發生婚外性行為但未達到“同居”程度而對配偶以防造成嚴重傷害的，應不應該賠償？筆者所在區法院判過這樣一起案件：男方通過親子鑒定發現“兒子”非已所生，遂起離婚，并要求妻子給鄧精神損害賠償，合議院判準予離婚，同時判女方賠償男方精神損害撫慰金一萬元。這例判決實際上已超過了《婚姻法》第四十六條所規定的可提起損害賠償的范圍，但如不判，顯然有悖情理，對無過錯的男方也極不公平，可見，《婚姻法》規定的可提起離婚損害賠償的情形有須要加以擴大。嚴格地說，離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關系，并導致婚姻破裂結果的賠償制度。這種過錯，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達到一定程度導致婚姻破裂，都應承擔賠償之責，《婚姻法》第四十六條以示例的方式對眾多的過錯予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，那么這四種情形之外的其他較為嚴重的過錯只能由道德規范來調整，事實上，這種將其它過錯行為推舊于道德規范調整的限制不僅在理論上缺乏支撐，在現實生活中也難獲公眾認可。比如日常生活中并不少見的通奸、吸毒、賭博等現象，就是一個很典型的問題。如果夫妻一方有這些行為，給另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于《婚姻法》第四十六條規定的四種情形，它同樣會導致夫妻感情破裂，成為離婚的直接原因。因此，筆者認為，《婚姻法》規定的可提起離婚損害賠償的情形應予以擴大，對諸如通奸，長期吸毒，賭博等重大的，情節嚴重的其他過錯行為，應賦予婚姻關系另一方離婚損害賠償請求權，以體現法律的尊嚴，公平和正義。在法律條文的表述上，可在《婚姻法》第四十六條中增加一項：“（五）其他嚴重違反本法規定的情形。”司法實踐中由法官根據《婚姻法》的精神自由裁量即可。
（4）離婚損害賠償應適用“過錯相抵”原則。
按照《婚姻法》第四十六條的規定，離婚損害賠償的請求權在于“無過錯方”，有過錯者是無權提出請求和獲得賠償的。但事實上，導致離婚的原因是多方面的，很多離婚雙方當事人都有過錯，只是過錯程度不同而已。如果僅僅允許“過錯方”才可請求損害賠償，這將使得離婚案件中過錯較小的“弱勢一方”失去損害賠償請求權甚至被重婚者，同居者。實施家庭暴力者以此作為抗辯使受害者賠償請求落空，這不但有失公平，也會使《婚姻法》規定的離婚損害賠償制度的作用得不到充分發揮，這也與離婚損害賠償的立法初衷相違。因此，筆者認為，離婚損害賠償的提出不應強調無過錯，而應適用“過錯相抵”原則，只要一方存在第四十六條所規定的情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都有權提出賠償請求，同樣，也應允許另一方提出相應的抗辯，由法官在審判中查清損害的事實，區分過錯的有無和大小，在過錯相抵之后，由過錯大的一方賠償過錯小的一方，如果雙方過錯相等，則可以不予賠償。這樣，才能體現法律的公平和正義，離婚損害賠償制度的立法意圖也才能得到充分體現。
上述建議是針對現行婚姻法而言的，正如筆者前文所述，離婚損害賠償本質上應由侵權法加以調整，在制定法典化的民法時，應當將該制度吸收到侵權法匯編或文章中，以使我國的侵權法體系更為嚴密。
北安市人民法院 王勝宇
