[ 劉成江 ]——(2010-10-17) / 已閱18749次
試論配偶權
王勝宇
配偶權作為夫妻之間互為配偶的基本身份權，其內容很廣泛，涉及夫妻人身關系的各個方面。我們不能把配偶權問題簡單化，認為確立配偶權就是剝奪了配偶的性權利，就是意味著婚內強奸、家庭暴力合法化，其實這兩者之間并沒有必然的邏輯關系。配偶權所強調的不是對配偶權利的剝奪，而是強調對彼此權利的尊重和夫妻雙方的平等以及夫妻對權利的互享、共有，它與夫權也有本質的區別。也正是由于在配偶權中自始至終貫穿著男女平等的原則，才使得配偶權獲得了生命，具有其存在的價值。我國實行一夫一妻制的婚姻制度，它是男女兩性結合的最文明形式。它要求夫妻雙方都應對對方負責，任何違反一夫一妻制的行為都是法律所不容許的。婚外性關系不僅關乎道德問題，而且損害家庭的和睦與穩定，并帶來一系列的社會問題，如引發干部隊伍的腐敗，導致家庭暴力和惡性刑事案件的增多等。確立配偶權的根本目的，是為了強化夫妻之間的自我約束，以及他們對社會的共同責任，而不是為了制裁第三者。所以，確立配偶權的實際意義主要在于，實現對婚姻家庭的保護和相對公平。因此，在理論上對配偶權問題進行探討對于我國立法和司法實踐具有重大意義。
一 配偶權的涵義
國內外學者對配偶權的概念有不同的認識。配偶權，是由英美法系國家率先提出并使其日臻完善的。在英美法系國家看來，配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利。就目前國內法學家爭議見解紛呈的情況，法學界對配偶權下的定義也有所不同，歸納起來，大致有以下幾種觀點：一是身份說，“配偶權是夫對妻及妻對夫的身份權”；二是陪伴說，“配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利”；三是利益說，“配偶權是指夫妻之間互為配偶的基本身份權，表明夫妻之間互為配偶的身份利益，由權利人專屬支配，其他任何人均負有不得侵犯的義務”；四是法定說，“配偶權是法律賦予的合法婚姻關系中的夫妻享有的配偶身份權利，其他人負有不得侵犯的義務”；五是性權利說，“配偶權是項民事權利，夫妻互為配偶，就有配偶權，配偶權的核心特色是性權利”。而一個科學、完整的定義，應當體現其所包含的內容，還應當充分再現該定義的性質。
鑒于此，從配偶權具有平等性、絕對性和支配性等特性來考慮，我認為，配偶權屬于身份權。身份權是民事主體基于特定的身份關系所產生的、為維護民事主體的特定身份利益所必需的人身權。配偶權就是在夫妻關系建立后，基于為夫或為妻的特定身份而產生的權利。當夫妻關系終止時，配偶權也隨之消失，如果沒有按照法律規定建立夫妻關系，就不享有此權利。配偶權可以界定為：夫妻雙方基于配偶身份而平等專屬享有的要求對方陪伴、鐘愛、幫助的權利和為此所承擔的義務。其他任何人均負有不得侵犯的義務。配偶權具有以下法律特征：
首先，配偶權有夫妻雙方平等的享有，具有平等性。平等享有，即丈夫對妻子享有配偶權，妻子對丈夫同樣也享有該項權利。
其次，配偶權的客體是配偶雙方之間的身份利益，并不包括財產權、繼承權等財產利益。這種利益具有獨占性，其他任何人不得享有。但是，配偶權內容中的相互扶養權和日常家事代理權，雖然與財產權利相關聯，但其本質上仍然屬于身份權。
再次，配偶權的內容具有雙重性，即權利義務的不可分割性。沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。配偶雙方在行使法律規定的權利時，也應承擔相應的法律義務。身份權不獨為權利人之利益，同時為受其行使之相對人之利益而存在，原則上權利人不得放棄，甚至可以認為權利人有行使之義務。配偶權雖然本質上是權利，卻是以義務為中心。
最后，配偶權是絕對權與相對權的結合。配偶權中的同居權、相互扶養權具有相對權的性質，但配偶權卻不僅只是夫妻之間的相對權，而且具有對世權、絕對權的屬性，即配偶權由配偶專屬享有，其他任何人都是配偶權的義務主體，負有不得侵犯配偶權的義務。任何人侵害配偶權，都應承擔侵權的民事責任。
二 配偶權的內容
配偶權是基本的身份權，是基于法律規定的夫妻身份地位而產生的，但配偶權作為基本身份權還包括諸多派生的身份權。多數國家的法律基本上一致認定配偶權主要應包括同居、忠實、扶養、日常事務代理、住所決定權、姓名權等的權利和義務。從我國目前的立法狀況來看，民法通則第5章第5節開創了人身權獨立立法的先河，但是關于人身權的全部法律條文都是對人格權的具體規定，而對包括配偶權在內的身份權則沒有規定。我國關于配偶權派生身份權的法律規定，散見于婚姻法。但婚姻法只是規定了夫妻姓名權和住所權兩項派生身份權，而對最能體現配偶權本質特征的同居義務和貞操忠實義務則未作任何規定。而對于我國現行婚姻法所規定的身份效力，立法尚不完善，對夫妻之間基于特定身份關系所產生的權利與義務規定很少，立法不夠明確、具體，尤其對侵犯配偶權的行為缺乏完善的保護機制。更不用說，在法律規定上體現配偶權體系了。因而，我國婚姻法中并不存在真正意義上的配偶權。這種狀況的存在不利于保護合法的夫妻關系。因此，通過立法完善配偶權的保護機制，確保配偶雙方在婚姻家庭中的平等地位和權利，是婚姻家庭法學界和司法實踐中的強烈呼聲。特別是作為配偶權核心內容的同居義務、夫妻忠實義務及日常家事代理權更是成為探討配偶權問題的焦點。根據已在法律明確規定配偶權的各國立法例，并順應婚姻家庭法發展的潮流，我國應建立完善的配偶權體系。
（一）姓名權
姓名權是指夫妻締結婚姻關系后，其是否有獨立姓氏的權利，也包括男到女家落戶是否有獨立姓氏的權利。此種權利關系到配偶有無獨立的人格，各國關于夫妻姓名權的立法，有5種基本類型：1、堅持妻從夫姓原則。如《瑞士民法典》第161條就作此規定。2、實行從一約定，無約定時從夫姓的原則。如《德國民法典》第1355條第2款就作此規定。3、允許雙方當事人任意約定原則。如原《蘇俄婚姻和家庭法典》第18條就作此規定。4、妻子在姓名前冠以夫姓原則。如我國國民黨統治時期的中華民國第1000條就作此規定。5、保持各自姓氏原則。如我國現行婚姻法第14條規定“夫妻雙方都有各用自己姓名的權利。”我國夫妻姓氏權要求夫妻雙方都有各用自己姓名的權利，保障了配偶之間的獨立人格。
（二）住所決定權
是指配偶選定婚后住所的權利。現代各國關于住所決定權的立法，主要有4種：1、丈夫權利主義。這種立法仍然規定住所決定權由丈夫單方行使，只不過行使權利的專制性質有所改變。例如《瑞士民法典》第160條第2款就作了如此規定。2、丈夫義務主義。這種立法規定丈夫有義務為妻子提供住所，而妻子則享有在該住所居住的權利。如英國法律便作此規定。3、協商一致主義。這種立法規定婚姻住所由配偶雙方協商一致確定。如前羅馬尼亞、法國即作此規定。4、自由主義。這種立法規定夫妻各方都有選擇居住地點的自由，如前蘇聯即作此規定。家庭住所是配偶共同生活的依托，關系到共同生活的基礎，應有配偶雙方共同決定，因而協商一致是該權利的原則。我國《婚姻法》第9條規定：“登記結婚后，根據男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方可以成為女方家庭的成員。”由此可推定我國對住所決定權體現了男女雙方互相尊重、協商一致的原則，而非任意自由的決定。
（三） 同居義務
1 同居義務的概念及設立理由
根據我國古代社會提倡并維護大家庭的傳統觀念，同居即所謂的同財共居。現代社會，同居是指異性男女共同生活，配偶之間的同居，是指合法婚姻關系的雙方配偶共同寢食、相互協助和進行性生活。夫妻同居，雙方互為義務。很多立法例明確規定夫妻雙方應互負同居或婚姻共同生活的義務，非正當理由，任何一方不得拒絕履行同居義務。《法國民法典》第214條第4款規定：如果夫妻一方不履行其義務時，他方得依民事訴訟法規定的方式迫使其履行或進行精神損害賠償；夫對妻無正當理由不與其同居時，得拒絕給付生活費用。我國臺灣地區“最高法院”判例解釋曰：夫妻互負同居義務，如無不能同居之正當理由拒絕與他方同居即構成惡意遺棄，如構成離婚原因而請求離婚時，可一并請求損害賠償。又如，英國法律規定，配偶一方違反同居義務，他方享有恢復同居的訴訟請求權；關于恢復同居的判決雖不得強制執行，但不服從這種判決可視為遺棄行為，是構成司法別居的法定理由之一。我國現行《婚姻法》沒有規定夫妻應負同居義務，多數人主張婚姻法應當對此加以規定。其理由主要有：1、同居是婚姻自身屬性必然派生出的權利義務。婚姻是男女兩性結合，同居是婚姻必不可少的內容，是夫妻關系得以維持的基本條件和表現。2、同居是婚姻的社會屬性要求。婚姻從其本質上是一種共同生活關系，夫妻同居才能表現其社會屬性，才能實現婚姻的社會功能，才能維持婚姻關系的和睦與穩定。3、規定同居義務符合婚姻當事人的意志，因為結婚就意味著夫妻雙方承諾與對方同居生活，沒有同居，婚姻也就不成其為婚姻。4、規定同居義務有利于保護婚姻當事人，否則將會導致一方無正當理由拒不與對方同居卻不承擔任何不利法律后果，不利于婚姻秩序的維持。［2］
2 關于同居權的保護
關于同居權的保護，我國立法應當借鑒國外立法的有益經驗，在一方違反同居義務時，允許另一方提起同居之訴，并可采用扣押收入、精神損害賠償或免除無過錯方的生活扶助義務等方法予以制裁。至于違反同居義務的認定，應以無正當理由為前提，若有正當理由而暫時停止同居不構成違反同居義務。各國在規定夫妻同居義務的同時，也規定在一定條件下夫妻可以暫時或部分中止同居義務，這些條件是：1、因處理公私事務，需要在較長時間內合理離家。2、一方因生理原因對同居義務部分或全部的不能履行。3、一方被依法限制人身自由而無法履行同居義務。
關于同居權的保護，必然會引申出對另一個問題的思索。從婚姻法的立法精神來理解，夫妻雙方有配偶權，而配偶權的核心內容之一即夫妻互負同居義務。但是在一定的道德范圍內，成年男女都享有處分自己性權利的自由，當這二者發生碰撞時，人們不禁會問：夫妻同居能否強制執行？我們知道，強制執行應當是針對財產、給付行為，而不能包括與人身密不可分的行為。因為與人身密不可分的行為的履行，涉及到行為者的人身自由；而民事執行程序無限制和剝奪人身自由的權利。因此，同居作為與人身密不可分的義務，也不能強制執行。 夫妻同居，雖不能向人民法院申請強制執行，但夫妻一方強行要求同居，并發生性關系，丈夫是否構成“婚內強奸”？我認為，對“婚內強奸”不宜定罪。其理由：1、司法機關對這類案件取證難度極大。在強奸案件中，人證和物證是最主要的證據。由于“婚內強奸”案件不同于一般的強奸案件。其發生場所往往局限于家庭之內，故證人一般也是告訴人，是否應對這種特殊證人的證言予以采信是值得考慮的；從物證來看，由于所有物證往往都為告訴人和被告人所共有，又因其婚姻關系的存續，致使許多物證的鑒定和采信具有不確定性。所以，此種案件的取證，對我國司法機關來說難度是極大的。2、家庭的穩定是社會安定的重要因素，如果對“婚內強奸”予以確認，并對丈夫科以刑罰，勢必導致妻子的隨意報復，即動輒告丈夫“強奸”了自己。盡管有些告訴可能是真實的，但無疑更多的告訴可能是妻子對丈夫的報復心理所致，這非但不利于對婦女合法權益的保護，反而會造成婚姻家庭關系較大程度的混亂。3、同居義務作為配偶權的內容之一，其性質必然也屬于身份權，而作為自身所享有的性自由則屬于人格權的內容。當人格權與身份權發生沖突時，我們首先應保護最基本的人格權，而不能為了保護同居義務來損害對方的人格權。
因此，在今后的婚姻法修改中，除了立法應當明確規定夫妻之間有同居義務外，該條法律規定必須包含夫妻之間互相尊重的內涵。雖然夫妻同居不能強制執行，但是夫妻雙方在享有性權利的同時，應當對對方權利和雙方感情充分的考慮。性權利不僅僅是權利人的利益，同時為受其行使的相對人的利益而存在。權利人在道德和倫理的驅使下自愿或非自愿的受制于相對人的利益，因而權利之中包含義務。法條可明確規定：“夫妻互享、互負同居生活的權利和義務。有不能同居生活的正當理由的，不在此限。”
（四） 忠實義務
忠實義務也稱貞操義務。貞操在舊時指女子不失貞或不改嫁，是強加給婦女的單方面義務，也是男女不平等的表現。在現代社會則要求夫妻之間互有要求對方保持貞操的權利，夫妻雙方互盡忠實義務。當代貞操義務平等約束夫妻各方，也約束配偶權的義務人。違背貞操義務，應承擔相應的法律后果。忠實義務，通常是指配偶的專一性生活義務，也稱不為婚外性生活的義務。對忠實義務的廣義解釋，還包括不得惡意遺棄配偶他方以及不得為第三人的利益而犧牲、損害配偶他方的利益。我國民法雖無明文規定夫妻有守貞的義務，但依民法規定配偶通奸為離婚原因之一，因此學說解釋上多為夫妻互負守貞義務。
我國《婚姻法》第4條規定夫妻應當互相忠實，但該條規定于總則之中，并非權利義務規范，而是宣導性、倡導性規范，不能因此認為《婚姻法》已明定夫妻間互負忠實義務。夫妻的忠實義務是法律義務，應有婚姻法予以明確規定。因為：1、夫妻應互負忠實義務，這是社會主義婚姻的本質要求。一夫一妻制的實質，在于規范男女兩性的性關系。這種制度要求，人的性要求可以通過婚姻得到合理滿足，任何人不得與配偶以外的異性發生性的關系。2、夫妻相互忠實是社會主義道德的要求。以性愛為基礎的婚姻，具有排他性和專一性。婚姻的穩定和家庭的和睦，在很大程度上取決于配偶雙方是否相互忠實。已婚者應該自覺地將自己的性要求和性行為納入道德要求之下。在法律中明確規定夫妻之間的忠實義務可以對現實生活中的第三者插足、通奸、姘居等不道德行為起到警示作用。3、夫妻相互忠實也是人類兩性關系進步的重要成果和標志。夫妻相互忠實，是保證子女血緣清白，防止近親結婚，避免發生亂倫的必要。通奸行為不僅影響夫妻關系的穩定和家庭秩序，而且造成血緣混亂。此外，從保護配偶身心健康出發，夫妻也應相互忠實。否則，多重性關系甚至不潔性生活的后果，將會危及配偶對方及后代，給家庭、社會帶來災難。4、規定夫妻的忠實義務為追究過錯方和侵犯合法婚姻的第三者的法律責任提供法律依據。法律應允許無過錯方向與另一方通奸的第三人提起中止妨害之訴，并可向有過錯的配偶和侵權第三人請求精神損害賠償，有過錯配偶和第三人應負連帶賠償責任。如果受害配偶從穩定現存婚姻關系出發，不追究有過錯方的責任而只向第三人主張賠償，法律亦允許。
（五） 相互扶養權
夫妻之間的扶養，是指夫妻在物質上和生活上的互相扶助、供養，同時，夫妻相互支持對方的意愿和活動，對家事共同努力，相互協力，一方遇有危難，對方負有救助、援救的義務，違背這種義務，可以作為離婚的法定理由。各國法律大都規定夫妻有相互扶養的義務。1900年《德國民法典》第1360條規定“夫應依其社會地位、財產及收益能力扶養其妻。如夫不能撫養自己者，妻應依照其財產及收益能力給與夫社會地位相當的扶養。”《瑞士民法典》第159條規定“兩配偶須相互協力，保持共同生活之幸福……并為扶助之義務。”東歐國家的婚姻家庭法典，除規定夫妻間有相互扶養的義務外還規定夫妻一方不履行其義務時，他方有要求對方付扶養費的權利，以保證夫妻扶養義務的實現。我國《婚姻法》第20條規定：“夫妻有相互扶養的義務。一方不履行扶養義務時，需要扶養的一方，有要求對方付給扶養費的權利。”
（六）日常家事代理權
日常家事代理權，也稱家事代理權。日常家事代理權是指配偶一方在與第三人就家庭日常事務為一定法律行為時，享有代理對方的權利。該代理行為是代表家庭所為的行為，其后果由夫妻雙方共同承受，被代理方須對代理方從事加時行為所產生的債務承擔連帶責任。在婚姻共同生活中，日常須處理的事務甚多，諸如購物、保健、衣食、娛樂、醫療、雇工、接受饋贈等。不可能事事都要有夫妻雙方共同處理，必然有夫妻相互代理的需要。因此，法律應規定配偶雙方互為代理人。日常家事代理權是基于夫妻身份關系而產生的，不以明示為必要。它屬于特殊的法定代理，與一般的代理有別：1、日常家事代理權是基于夫妻的身份當然享有的權利，代理權行使時不必以被代理人的名義。且僅限于日常家事范圍，不同于一般代理權。2、日常家事代理的范圍，以家庭生活必要為條件，通常包括家庭生活所必要的一切事務。夫妻一方濫用代理權時，他方可以對日常家事代理權加以限制。由于夫妻間代理權的限制很難被外人知曉，故法律規定其限制不得對抗善意第三人，以保護善意第三人的利益。
1 國內外的立法中對家事代理權作的規定
例如《瑞士民法典》第163條第1項規定：“妻為家計日常需要之處理，與夫同樣代表共同體。”日本舊民法第804條規定：“在日常事務中，妻為夫的代理人。”英國《1970年婚姻程序及財產》也明確規定夫妻互負有家事代理權，承認了夫妻雙方的對等地位。美國則規定妻以夫的信用與商人交易，只要夫未表示反對，法律則承認妻有代理權。我國2001年新修訂的《婚姻法》第17條規定：“夫妻對共同所有的財產，有平等的代理權。”
2 關于日常家事代理權的范圍界定
法定的日常家事代理范圍應有較嚴格的限定，一般只能包括夫妻雙方及其共同生活的未成年子女日常生活必要事項，“有學者做出了較為科學的概括：第一，購買家庭必要的日用品；第二，醫院醫藥服務及必要的保健；第三，家庭娛樂、鍛煉及文化消費；第四，個人發展及子女教育；第五，家庭用工的雇傭決定；第六，基于家庭社交需要為小額財產贈與或接受饋贈等。”但下列事項不能界定為日常家事：處分不動產；處分其他價值重大的財產；處理與婚姻當事人一方人身有密切關系的事件，如領取勞動報酬、放棄繼承權等。
3 我國現行《婚姻法》對日常家事代理權的規定
雖設立了夫妻日常家事代理制，但卻沒有連帶責任的規定，這既不符合世界立法慣例，也使日常家事代理制的規定失去了意義。法律設立日常家事代理制，一方面是有利于保護善意第三人的利益，另一方面也是有利于對夫妻代理行為進行限制。而保護善意第三人的利益，就必須規定夫妻的連帶責任，使任何一方不得以各種借口逃脫責任；限制夫妻的代理行為，就應明確不產生連帶責任的情形，只有這樣才能體現法律的公正合理。利于確定夫妻對外交往中的權利、義務及責任。婚姻法有必要明確規定日常家事代理權，這不僅涉及到夫妻平等權利的實現問題，而且關系到動態交易的安全問題；不但滿足了夫妻處理復雜、多樣的家庭事務的需求，而且有利于與一般代理相區別，從而保護夫妻和第三人的利益，適應我國市場經濟發展的需要。［3］
配偶權作為基本身份權，主要包括上述幾項派生的身份權，配偶權不僅規定了夫妻間的權利義務，規范、約束著夫妻的行為，全面反映了婚姻生活的內在本質要求，而且還保障著婚姻生活的健康發展以及婚姻生活的安全、和諧、幸福。我國關于配偶權的派生權利散見于婚姻法中，而對最能體現配偶權本質特征的同居義務和忠實義務則未作任何規定，這不能不說是立法上的一個嚴重疏漏。一項權利保護機制能否為法律所規定、認同，取決于該項權利機制能否在社會生活中發揮其調整、規范某一社會關系的作用。如果一項權利保護機制既能平衡當事人的利益，又能維護社會秩序的良性、有序互動，那么法律就應順應這種要求，規定這種權利機制，以促使其發揮積極作用。因此，如何借鑒外國立法，利用法律規定配偶權的保護機制，維護婚姻家庭關系的穩定，是一個我們無法回避的問題。
三 我國法律規范配偶權的概況及其法律保護
（一）我國法律規范配偶權的概況
2001年修改后的《婚姻法》在“總則”中增加規定：“夫妻應當互相忠實，互相尊重”，在“離婚”一章中增加規定：“重婚或有配偶者與他人同居的”，視為感情確已破裂，調解無效，應準予離婚。在“救助措施與法律責任”一章中規定，一方重婚的或有配偶者與他人同居，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。修改后的《婚姻法》與修改前的《婚姻法》相比，對配偶權的內容和保護規定有一定突破，但仍然存在著諸多不足之處。主要表現在以下幾個方面：
1、《婚姻法》對配偶權的規定過于簡單、籠統
一是《婚姻法》只規定了夫妻雙方都有實行計劃生育的義務，但沒有規定夫妻雙方都有依法生育的權利。二是對同居權沒有做出規定。配偶權的核心是同居權，婚姻是以兩性為基礎，以共同生活為目的的合法結合，性權利在夫妻之間不容侵犯，也不準傷害。對同居權的規定在于保護夫妻之間對對方性的擁有和尊重，然后修改后的《婚姻法》仍然缺乏這一方面的規定。三是對貞操義務缺乏具體的和強制性的規定。修改后的婚姻法既然在“總則”第四條綱領性的規定夫妻應當互相忠實，互相尊重，那么該內容應在分則中尤其是在“夫妻關系”中予以具體體現，但卻沒有規定相應的內容。四是對夫妻日常家事代理權沒有做出規定在現實生活中，配偶一方代替另一方處理日常家事已經極為普遍，作為規范婚姻家庭關系的基本法卻缺乏此方面的規定。
2、現行民事法律對配偶權的保護機制不完善
《婚姻法》以及《中華人民共和國民法通則》等民事法律對侵犯配偶權的認定，對有過一方的懲處缺乏明確、具體和完善的規定，以至于夫妻關系的行為主要靠社會輿論、風俗習慣和人們內心的信念來調整，道德倫理的譴責成為懲處侵犯配偶權行為的主要手段。應該承認，由于道德具有對人們在婚姻家庭領域行為的是非、善惡、美丑、榮辱進行評價的功能，對調整婚姻家庭關系起到一定的作用。然而道德譴責并不能代替法律制裁，它缺乏直接的強制力，難以懲處侵犯配偶權的一方或第三者，導致婚姻關系以外的第三人對他人婚姻關系的侵犯日益增長，因通奸、姘居等侵犯配偶權的行為引起的離婚案件呈上升態勢。也正是由于法律缺乏對配偶權的強制有效的保護措施，使眾多的受害配偶一方處于孤立無援的境地，有的受害者轉求于用非正常的手段保護自己，如自殺、殺害對方或轉向社會施以同態復仇等。因此，完善配偶權的保護機制勢在必行。［4］
（二）我國對于配偶權的法律保護
對民事權利的法律保護是通過法律責任來實現的。當今婚姻家庭領域對配偶權的侵害行為日益嚴重。為此應綜合運用民事、行政、刑事相結合的方式進行，以切實有效的保護公民的配偶權。
1、刑法對配偶權的保護
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