[ 王丹 ]——(2010-10-23) / 已閱8841次
小議我國的民事代理權(quán)制度
王丹 肖文
代理權(quán)是代理制度的核心內(nèi)容。在代理制度日臻完善的今天，代理在日常生活中也越發(fā)顯得平常，這種行為逐漸深入到民事活動(dòng)的各個(gè)方面，但在代理權(quán)的性質(zhì)、發(fā)生、行使等一系列的問題上，學(xué)術(shù)界中仍然存在著不同的觀點(diǎn)，各家觀點(diǎn)會在不斷的講座和辯論中求同存異，這無疑會使代理制度得到進(jìn)一步完善。代理制度的發(fā)展是建立在社會商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的突飛猛進(jìn)，勢必要在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)家中更加明確代理權(quán)方面一些問題。
一、代理制度的產(chǎn)生、代理權(quán)的概念
民法作為一個(gè)傳統(tǒng)的法律部門，各項(xiàng)主要制度大都有著悠久的歷史和古老的淵源，一般都可追溯到古羅馬時(shí)代，始終沒有出現(xiàn)關(guān)于代理方面的法律規(guī)定，盡管到后期出現(xiàn)了“海商法”、“企業(yè)訴”、“特有財(cái)產(chǎn)所得利益訴”（1）等法律形式但都沒有形成現(xiàn)代意義上的代理制度。究其原因，學(xué)者們的見解有兩面三刀種，其一，但是一般法律均須履行一定的形式（強(qiáng)調(diào)要式行為），如“曼兮帕蓄”等，而履行這些形式又必須有當(dāng)事人親自到場，一個(gè)固定的動(dòng)作或者套語發(fā)生錯(cuò)誤、一個(gè)證人不到場，民事行為即歸無效。其二，家庭成員和奴隸一樣，沒有權(quán)利能力不是民事活動(dòng)的主體，當(dāng)然無須他人代為民事法律行為。（2）但筆者認(rèn)為，古羅馬法中未能形成現(xiàn)代意義的代理制度，最根本的原因在于古羅馬沒有形成發(fā)達(dá)的社會商品經(jīng)濟(jì)。
一些學(xué)者認(rèn)為，代理發(fā)端于中世紀(jì)的英國；而有的學(xué)者認(rèn)為其起源于古日耳曼法。中世紀(jì)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是海上貿(mào)易的發(fā)展，是代理法得以產(chǎn)生和形成的基礎(chǔ)社會條件，18世紀(jì)上半葉，英國代理法只承認(rèn)明示授權(quán)的代理和追認(rèn)代理權(quán)的代理。到187世紀(jì)下半葉到19世紀(jì)上半葉，“不呆否認(rèn)原則”得到確立，關(guān)于隱名代理的法律規(guī)定也出現(xiàn)了。（3）在近代民法產(chǎn)生以前，作為中世紀(jì)商法重要部分的委托代理制度即已出現(xiàn)。在近代各國民商法中，委托代理較之法定代理占有更為重要的地位，因?yàn)榍罢吲c商品經(jīng)濟(jì)交換關(guān)系的相互關(guān)系更為密切。
關(guān)于代理權(quán)的概念，到今沒有一個(gè)很為確定的答案。要研究的代理權(quán)的概念和本質(zhì)，就不能夠脫離代理關(guān)系，否則就不能夠得到正確的答案。
（一）從代理的內(nèi)部關(guān)系來考察，代理權(quán)與當(dāng)事人的行為具有密切的關(guān)系
代理的內(nèi)部關(guān)系包括委托授以關(guān)系和監(jiān)護(hù)關(guān)系。前者，首先被代理人具有相應(yīng)的行為能力，才能授予代理人代理權(quán)；其次，受委托的代理人，也應(yīng)當(dāng)有相當(dāng)?shù)男袨槟芰Γ辉俅危淮砣耸诔龃頇?quán)，是充分的利用自己民事行為能力，借助他人的行為，廣泛的參加民事法律關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)一定的權(quán)利。
后者屬于法定代理范疇，它更便于人們將代理權(quán)與當(dāng)事人的行為能力聯(lián)系起來進(jìn)行分析。首先，被子監(jiān)護(hù)人必須是不具有完全民事行為能力的人，他們應(yīng)當(dāng)與他人具有同樣平等的民事權(quán)利能力，具有作為民事主體的資格，參加民事法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)一定的權(quán)利和義務(wù)，來滿足物質(zhì)和文化生活的需要，而他們在行為能力方面有欠缺，不能親自履行權(quán)利和義務(wù)，此種情況下，法律直接設(shè)定代理，由監(jiān)護(hù)人行使代理權(quán)，對其欠缺的行為給予補(bǔ)救；其次，監(jiān)護(hù)人往往是有完全行為能力的且是被代理人的近親屬，因此，法律規(guī)定此為法定代理權(quán)。
可見，就代理的內(nèi)部關(guān)系而言，代理權(quán)或是使被代理人充分的行使自己的民事行為能力，或是法律用于補(bǔ)救無民事行為能力或是限制民事行為能力的法律觀念。
（二）從代理權(quán)的外部關(guān)系考慮，代理權(quán)只是一種資格或地位
這種資格或是地位，是指代理人得以被代理人的名義向第三人為意思表示或接受第三人的意思表示的資格或地位。（4）代理權(quán)是意味著代理人以被代理人的名義與第三人進(jìn)行民事活動(dòng)，后辦直接歸被代理人。這是一種資格。在這種資格下代理人為實(shí)現(xiàn)被子代理人的權(quán)利而行為。具有代理權(quán)，并不意味著有什么權(quán)利和利益，即使在代理中獲得報(bào)酬，也不是依據(jù)代理權(quán)，而是依據(jù)委托合同而已，肯被代理人可隨時(shí)辭去代理權(quán)。因此我們沒有理由將代理權(quán)歸為民事權(quán)利，因?yàn)樗痪邆浒l(fā)事權(quán)利的一般特征。
綜上所述，代理權(quán)，是為了便于被子代理人的意思表示，或法律直接規(guī)定，賦予代理人以以被代理人的名義進(jìn)行民事活動(dòng)的一種資格，基于這種資格，代理人行為由被代理人直接承擔(dān)后果。把代理權(quán)定義為一種資格，全家把它與將代理權(quán)理解為民事權(quán)利區(qū)別開來。
二、代理權(quán)的性質(zhì)
代理權(quán)為代理關(guān)系的基礎(chǔ)；是代理法律關(guān)系的核心。關(guān)于代理權(quán)的性質(zhì)，在法學(xué)界眾說紛紜，在致辭有以下幾種：
其一，非權(quán)利、非義務(wù)說。代理權(quán)者，代理人得為代理行為之資格也。乃代理人所為法律行為之效力，得直接歸屬于本人之要件。代理人雖有代理權(quán)，但對于本人不能取得任何權(quán)利，亦不負(fù)任何義務(wù)，本人與代理人間基于代理權(quán)所由授予之法律顧問關(guān)系而發(fā)生之權(quán)利義務(wù)，系另一問題。故學(xué)者通說認(rèn)代理權(quán)為類似行為能力之一種法律上的地位，即非權(quán)利，亦非義務(wù)。
其二，權(quán)力說。此說為英美法學(xué)者所首創(chuàng)，認(rèn)為代理權(quán)是代理人被子授予改變代理人與第三人之間的法律關(guān)系的權(quán)力。而被代理人承受這種改變了的關(guān)系的相應(yīng)義務(wù)。法律權(quán)力的界限為權(quán)限，因此，代理權(quán)為法律權(quán)力或權(quán)限。（代理權(quán)力和權(quán)限并非同一概念，見下文）（6）根據(jù)此學(xué)說，雖然權(quán)力說可以解決一些問題，但是其仍然有不妥之處，我國法律體系屬于在陸法系，在大陋法系中，權(quán)力屬于公權(quán)范圍，是一個(gè)公權(quán)概念，而代理權(quán)是一個(gè)私法中的概念，將其引入公法，有還定公法和私法之區(qū)別的缺陷。因此，此學(xué)說不具有足夠的說服力。
其三，權(quán)利說。此說認(rèn)為代理權(quán)是代理人依法享有的實(shí)體權(quán)利。但屬于什么權(quán)利，說法不一。有的認(rèn)為是代理人可以對不定范圍的第三人進(jìn)行活動(dòng)的絕對權(quán)利；（7）有的認(rèn)為，代理權(quán)屬于一種財(cái)產(chǎn)管理權(quán)；（8）持批評意見的學(xué)者認(rèn)為“權(quán)利說”具有自身難以克服的缺陷，代理制度是為被代理人的利益而設(shè)的，這是眾所周知的事實(shí)。若將代理人的法律地位解釋為權(quán)利，必然得出代理制度為代理人的利益而設(shè)的結(jié)論，因?yàn)闄?quán)利的最終落腳點(diǎn)為權(quán)利人所享有的某種利益。這種解釋顯然是于理不通的。（9）若依權(quán)利說，代理人在代理權(quán)限內(nèi)就有充分的自主的行使權(quán)利，就有行使與不行使的自由。但代理人卻只能按照被代理人的授權(quán)范圍和意志去為被代理人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)而行為，代理人在中間只不過扮演一個(gè)為被代理人權(quán)利服務(wù)的角色，他并沒有享受到完成這種權(quán)利所實(shí)現(xiàn)的利益，因此此說存在缺陷。
其四，否定說。此說為法國學(xué)者所倡導(dǎo)。該說認(rèn)為，代理不這是監(jiān)護(hù)關(guān)系、合伙合同關(guān)系、雇擁關(guān)系、委任關(guān)系的直接效力，并非獨(dú)立的制度，也無所謂代理權(quán)。（10）《法國民法典》受這種學(xué)說影響很大，因此只有委任制度，而無嚴(yán)格意義上的代理制度。
其五，權(quán)限說認(rèn)為代理權(quán)名為權(quán)利，實(shí)質(zhì)言之，代理權(quán)是與代理人自己的
利益并無必然聯(lián)系的權(quán)限。（11）持反對意見學(xué)者主要認(rèn)為代理權(quán)限說將代理權(quán)等同于執(zhí)行職務(wù)的權(quán)限，就意味著將代理權(quán)的發(fā)生視為雇傭關(guān)系、委任關(guān)系的法律后果，混淆了代理關(guān)系與代理基礎(chǔ)關(guān)系的界限。
其六，資格說。資格說又稱能力說，此說認(rèn)為代理人以被代理人名義為民事法律行為或資格或地位，是代理人實(shí)施代理行為的行為能力。（12）臺灣法學(xué)者鄭玉波也說過：“代理權(quán)者乃基于法律規(guī)定或本人授予，而生之一種資格也。代理權(quán)雖亦名為權(quán)，但與其他權(quán)利不同，蓋其他權(quán)利皆依利益為依歸而代理權(quán)對于代理人并無利益而言，故代理人只是一種資格或地位。”（13）此說內(nèi)容前面代理權(quán)概念中已論述過，此不在贅述。筆者認(rèn)為代理權(quán)歸于資格說中的行為能力說較為確切。法律上的資格包括權(quán)利能力和行為能力，前者是民事主體取得權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的資格，而代理行為引起的權(quán)利義務(wù)直接歸被代理人。顯然，代理權(quán)不屬于權(quán)利能力范疇。后者是依自己的行為實(shí)施法律行為的資格。代理行為屬于法律行為，代理人依自己的行為實(shí)施這種法律行為，說其先進(jìn)事跡行為能力，邏輯上應(yīng)該沒有錯(cuò)。
三、代理權(quán)的發(fā)生、行使和消滅
（一）代理權(quán)的發(fā)生
有的國家或地區(qū)將代理權(quán)可分為法定代理權(quán)和意定代理權(quán)，其發(fā)生的條件有所區(qū)別。我國民法將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。法定代理權(quán)是指定代理人根據(jù)法律直接規(guī)定而進(jìn)行代理時(shí)的代理權(quán)，代理人和被代理人間往往有特殊的關(guān)系（如血緣、婚姻、隸屬關(guān)系）。但德國民法將婚姻關(guān)系的代理歸為意定代理，而非法定代理，稱之為容忍代理權(quán)。（14）委托代理的代理權(quán)指代理人根據(jù)被代理人的委托而進(jìn)行代理時(shí)的權(quán)利。委托可以是口頭委托、書面委托或其他方法委托成立便形成委托代理權(quán)。但法律規(guī)定書面的，代理權(quán)的發(fā)生應(yīng)當(dāng)依書面材料為依據(jù)。指定代理是指人民法院或有關(guān)單位的指定而進(jìn)行的代理。這種代理發(fā)生人民法院或有關(guān)單位的指定，但前提是沒有委托代理人或法定代理人。還有的著作中將追認(rèn)或默認(rèn)授權(quán)列為代理權(quán)發(fā)生的一種特殊形式。追認(rèn)或默認(rèn)代理權(quán)是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)終止后以被代理人的名義進(jìn)行的行為，經(jīng)被代理人追認(rèn)的，就發(fā)生授權(quán)代理的效果，或者本人知道他人以自己的名義實(shí)施民事行為而不做否認(rèn)表示的，視為同意，從而產(chǎn)生代理的效果。
（二）代理權(quán)的行使
代理權(quán)的行使是指代理人依據(jù)代理權(quán)實(shí)施民事法律行為。代理權(quán)的實(shí)質(zhì)是代理人為實(shí)現(xiàn)被代理人的利益而行為。因此，代理制度關(guān)于代理權(quán)行使的最基本準(zhǔn)則就是保證被代理人利益最大化。
代理權(quán)的行使，是代理人以被代理人的名義進(jìn)行民事法律行為，是一行為法律事實(shí)的發(fā)生過程。因此代理權(quán)的行使不僅要遵守代理制制度的規(guī)定，而且還要遵守民事法律行為制度的規(guī)定。要正確行使代理權(quán)就需要遵循以下幾點(diǎn)原則：
首先，必須在代理的權(quán)限內(nèi)行使代理權(quán)。代理權(quán)是實(shí)施代理行為的法律依據(jù)。只有有代理權(quán)時(shí)，才能進(jìn)行代理行為，否則為無權(quán)代理，而有代理權(quán)，這種權(quán)限也是有范圍的，代理人只有在這個(gè)限度內(nèi)實(shí)施代理行為方可產(chǎn)生代理的后果，如果超這個(gè)限度，就形成了超權(quán)代理。法定代理人應(yīng)最大限度的保護(hù)被代理人的合法權(quán)益，這是原則規(guī)定的權(quán)限。委托代理人和法定代理人應(yīng)在委托和指定的范圍內(nèi)進(jìn)行代理行為，授權(quán)不明致使第三者受損，代理人和被代理人共同承擔(dān)責(zé)任。
其次，應(yīng)當(dāng)維護(hù)被代理人的利益，認(rèn)真負(fù)責(zé)地履行代理職責(zé)。被代理人委托代理人，其代理目的就是在于更好維護(hù)自己的利益，代理人就應(yīng)當(dāng)認(rèn)真負(fù)責(zé)的履行。如未履行職責(zé)給被代理人造成損失，代理人就承擔(dān)民事責(zé)任，聯(lián)合第三人串通損害被代理人的利益。代理人和第三人共同承擔(dān)民事責(zé)任。代理人當(dāng)然也有知情權(quán)，被代理人故意陷匿真實(shí)情況，代理人可不負(fù)責(zé)任或單方終止代理。
再次，委托代理人應(yīng)當(dāng)親自履行職責(zé)，不得擅自轉(zhuǎn)托他人，委托代理中，有可能出于信任或有隱私，也可能是代理人有專業(yè)知識，如轉(zhuǎn)托他人，很可能造成泄密，或讓被代理人增添不信任感。但被代理人同意后可轉(zhuǎn)托，否則要承擔(dān)民事責(zé)任。如因情況緊急，不轉(zhuǎn)托他人。
最后，應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)貪污行使代理權(quán)，不得進(jìn)行違法行為。違法行為是法律所禁止的，對于違法行為，被代理人自己不得進(jìn)行，更不得委托他人進(jìn)行。如雙方明知而為。雙方負(fù)連帶責(zé)任。
代理權(quán)可以在授權(quán)的范圍內(nèi)自由行使，有自由就必然有其約束，因此行使代理權(quán)就必然受到一定的限制，這種限制主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：
1、自己代理
所謂自己代理，就是指代理人代理被代理人依自己為相對人實(shí)施同一民事法律行為。代理制度的意義就在于代理人以被代理人的名義同第三人為民事行為，來實(shí)現(xiàn)被代理人的利益的最大化。如果代理人和第三人為一體的話，就涉及到代理人的利益，那么代理人就很難去舍去自己的利益來保證被代理人的最大化利益，甚至被代理人無利可圖，這樣的結(jié)果顯然違背了代理制度的初衷。因此，自己代理在沒有被代理人允許或事后追認(rèn)的情況下，法律不予承認(rèn)。
2、雙方代理
所謂雙方代理，是指一個(gè)代理人同時(shí)代理雙方當(dāng)事人為同一法律行為。民事法律行為中，利益是焦點(diǎn)，雙方的利益總是相矛盾的，只有經(jīng)過雙方商討后來達(dá)到利益的平衡。如果一個(gè)人同時(shí)代理雙方，去代理兩個(gè)不相容的利益，就難免會顧及失彼；另外，雙方代理極會出現(xiàn)代理人與其中一被代理人惡意串通來損害另一被代理人的利益，給社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來不安定的因素。因此，除雙方被代理人許可的情況下的雙方代理，法律蓋不予承認(rèn)。我國《民法通則》第66條規(guī)定：“代理人和第三人惡意串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。”
（三）代理權(quán)的消滅
1、代理權(quán)的消滅
代理權(quán)的消滅，一些國家的民法中規(guī)定為兩種情形，即基于基礎(chǔ)關(guān)系和撤回。我國民法中將其分為三種情形，委托代理權(quán)消滅、法定代理權(quán)消滅和指定代理權(quán)消滅，分法雖然各異，但是實(shí)質(zhì)大致相同。我國民法在委托代理中，“代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成”、“代理人死亡”、“代理人喪失民事行為能力”及“作為被代理人或代理人的法人終止”與法定代理和指定代理權(quán)消滅中的“被代理人取得或恢復(fù)民事行為能力”、“代理人喪失民事行為能力”都應(yīng)該歸置于基礎(chǔ)關(guān)系的消滅；“被供銷理人取消委托或者代理人辭去委托”和“指定代理的取消”應(yīng)該歸置于撤回。
2、代理權(quán)的消滅的后果
代理權(quán)隨代理關(guān)系的消滅而消滅，代理人不得再以代理人的身份進(jìn)行活動(dòng)，否則即為無權(quán)代理。
代理權(quán)消滅后，代理人在必要和可能的情況下，應(yīng)向被代理人或其繼承人、遺囑執(zhí)行人、清算人、新代理人等，就其代理事務(wù)及有關(guān)財(cái)產(chǎn)事宜何等出報(bào)告和移交的義務(wù)。
委托代理人應(yīng)向被代理人交回代理證書及其他證明代理權(quán)的憑證。代理人不得留置，以防止出現(xiàn)無權(quán)代理或表見代理，給社會造成不必要的糾紛。
