[ 孔煥志 ]——(2002-10-12) / 已閱27595次
以WTO《政府采購協議》為鑒，完善我國政府采購立法
孔煥志 徐 佳
政府采購是指政府或其代理人作為消費者為其本身消費,而不是為商業轉售所進行的采購行為 ，在當今國際社會任何一個國家中，政府每年的采購額約占世界貿易總額的10%以上，作為最重要的市場購銷活動，政府采購市場的健康發展在很大程度上能起到鼓勵和扶持國內企業的作用，進而促進一國國民經濟的迅速增長。正是由于政府采購對國內企業和經濟的這種重要影響，導致很多國家長期以來在政府部門和公共機構的采購活動中奉行“優先購買本國產品，排除外國產品進入”的歧視性政策，隨著這種國內保護的強化和傳統國際貿易壁壘的減少和消除，再加上1947GATT法律體系中，將政府采購行為規定為國民待遇的例外 而使得它成為了一種合法的非關稅壁壘，最終導致了政府采購對國際貿易自由化的阻礙破壞作用變得日趨明顯。為了改變這種現象，盡早在世界范圍內開放這一重要市場，擴大國際貿易自由化程度，使本國的商品在別國的政府采購中得到平等的機會和對待，70年代末，眾多發達國家在關貿總協定東京回合多邊貿易談判過程中對該問題進行了探討和磋商，并達成了最初的《政府采購協議》（通稱《政府采購守則》）。該《守則》對政府采購的活動原則，適用范圍，適用例外以及采購的技術性要求都做了規定。但由于《守則》的適用范圍太過有限，且條文數量太少，內容過于簡單，在烏拉圭回合談判過程中，各國在平等互惠的基礎上通過談判擴展和改善了原來的《守則》，在美國、日本等20多個國家間達成了新的《政府采購協議》（Agreement on Government Procurement,簡稱GPA），GPA作為《建立世界貿易組織協定》的附件之一，于世界貿易組織成立時生效，作為WTO負責管轄的諸邊貿易協定，GPA與貨物、服務、知識產權等領域的多邊貿易協定不同，不屬于強制的“一攬子"接受的范圍，只對協定的簽字國有約束力。我國在2001年12月11日正式成為WTO成員時，并未簽署該協議，故無須承諾受其約束。但是毫無疑問，GPA的通過是推動全球貿易自由化進程的一個非常有意義的舉措，我國徘徊GPA之外雖然在一定時期對本國的民族產業和薄弱產業有保護的作用，但也使得中國企業被擋于外國政府采購市場以外，這將不利于我國融入WTO多邊自由化的游戲規則，也限制了我國享受WTO給予發展中國家的特殊待遇。所以，接受GPA，開放政府采購市場是我國未來不久的必經之路。考慮到我國承諾加入WTO兩年后將會啟動加入《政府采購協議》的談判工作，屆時我國將會根據談判結果來決定我國政府采購市場的開放情況，因此在這很短的緩沖期內，如何抓緊時間對我國已經建立起來的政府采購市場進行有效地規劃和建設，對現存的種種弊端、不足進行改造，力圖建立一個更完整的、具有中國特色的政府采購制度和更加成熟的政府采購市場，為未來的市場開放創造條件，這是一個很重要的問題。
法因時而立，2002年6月29日全國人民代表大會常務委員會第28次會議通過了《中華人民共和國政府采購法》。該法吸收了國內外眾多政府采購活動和立法實踐方面的有益經驗，它的頒布，極大地填補了我國政府采購領域立法的空白，也改變了以為一直以來國務院各部委、地方政府都有自己的條例、辦法，但是未能形成統一的規范，嚴肅性、權威性不足的混亂狀況。但是，應該看到我國的《政府采購法》尚存在一些問題和不足，和我國政府采購市場的發展一樣，我國相關立法的工作也需要一個循序漸進的過程。本文將在簡要對比介紹《政府采購協定》和《中華人民共和國政府采購法》的基礎上，對我國政府采購市場的現狀進行具體分析，從而進一步提出用法律手段規范我國政府采購市場的建議。
一、WTO《政府采購協議》
《政府采購協議》作為世貿組織法律體系中的諸邊貿易協議之一，它的宗旨與世貿組織的根本宗旨是一致的，就是試圖通過該協議的實施，在參加協議的成員國之間就有關政府采購的法律、法規、程序和做法，建立一個有效的權利和義務平衡的多邊體制，從而減少或者取消非關稅壁壘，實現世界貿易更大程度的自由化。而這一宗旨是通過GPA的三大基本原則來體現的。
（一）非歧視原則 非歧視原則是針對成員方歧視性待遇的一項締約原則，它要求成員方在實施某種優惠和限制措施時，不要對其他成員方實施歧視待遇。在世貿組織法律體系中，非歧視原則主要由最惠國待遇和國民待遇原則體現出來。GPA也對這兩個原則作了明確的規定。《協議》規定，對于本協議涵蓋的有關政府采購的任何法律、法規、程序和做法，每一參加方應當立即無條件地對其他參加方的產品、服務或提供產品或服務的其他參加方的供應商提供不低于下列水平的待遇：（a）給予國內產品、服務和供應商的待遇；（b）給予任何其他參與方的產品、服務和供應商的待遇。
（二）發展中國家的特殊待遇原則 在《協議》的第5條,對參加該協議的發展中國家的特殊和差別待遇問題專門作了規定。各參加方在實施和管理《協議》過程中，應當適當考慮發展中國家，特別是最不發達國家的發展、財政和貿易需要，從而達到在以下幾方面給予這類國家優惠待遇：1、保障其國際收支平衡，使之有足夠的外匯儲備來執行經濟發展計劃；2、促進國內工業的建立和發展，包括促進農村或落后地區的小型工業和家庭手工業的發展及其他經濟部門的發展；3、支持完全或者實質上依賴政府采購的工業單位；4、在向WTO部長級會議提出并征得同意的情況下，鼓勵其通過發展中國家之間的區域或全球安排來發展經濟。
不僅如此，GPA還規定了一系列具體措施來保證原則得以實現。首先是為發達國家設定了一些特定的義務。例如在發達國家根據《協議》來制定采購范圍清單時，應該盡可能列入購買對發展中國家有利的產品和服務實體；應發展中國家參加方的要求，發達國家應當向其提供其認為合適的一切技術援助，以解決這些國家在政府采購方面的問題；為了保證發展中國家的供應商充分地從政府采購市場的開放中獲得有用的信息，發達國家參加方應當單獨或者聯合建立“信息中心”，以答復發展中國家需要的與政府采購有關的各類信息。其次，協議還通過一些例外性規定賦予發展中國家一些“特權”，協議規定，發展中國家在談判加入該協議時，可以經過與其他國家商談，共同確定將其實體名單中的某些實體、產品或者服務排除適用國民待遇原則，已達到暫時性的繼續對這些例外范圍內的產品或服務的國內供應商提供優惠。
（三）透明度原則 WTO透明度原則要求各參加方應當公布有關政府采購的法律、規則、程序和做法。為了保證政府采購中的透明度，GPA對各參加方政府規定了具體的資料提供義務，具體要求是：1、各成員方應當將與政府采購有關的普遍適用的任何法律、法規、司法判決、行政裁決和任何其他程序（包括標準合同條款）迅速公布于《協議》附錄4所列出的有關刊物上。2、各成員方應當用WTO的一種官方語言公布采購通知及其摘要。3 、各參加方應當隨時準備在接到請求時向其他參加方或其供應商解釋有關政府采購的信息。4、各成員方應確保一般不在其采購過程中改變采購規則。一旦該種改變不可避免，應保證有滿意的補救手段。
GPA在正文的第一條及附錄1中列明了受其約束的政府采購實體的范圍，主要是指由成員方直接或者實質上控制的中央政府或經其授權的代理機構，具體而言，分為如下三類：1、中央政府實體；2、次中央政府實體，即地方政府；3、其它依據協議采購的實體。第一類主要是指成員方國家的各個部委、司局等政府辦公機構，而省、州、市一級的政府部門和其他地方機構則屬第二類，第三類主要包含一些公共機構和公用事業機構。
對于協議范圍內采購合同價值的最低限度，即“門檻價”，協議作出如下的規定：中央政府為13萬特別提款權，地方政府為20萬特別提款權，一般企業為40萬特別提款權，建筑服務業為500萬特別提款權。而在對合同價值進行確定時，前提是要考慮到所有形式的報酬，包括任何獎金、酬金、傭金和應收利息。這樣規定的目的是為了防止采購實體采用其它估價方法或者分割采購項目來逃避適用協議。
GPA要求，政府采購的投標程序不能違背非歧視原則和透明度原則，并用正文中用了十個條文對投標程序的運作做了詳細的規定。這些規定包括如下內容：
（一）招標種類
采購實體在不同的情況下，可采用三種招標程序，即公開招標程序、選擇招標程序和有限招標程序。公開招標程序是指所有有興趣的供應商，無論來自國內或者國外，均可參加投標，這當然是世貿組織最為倡導的招標方式。選擇招標程序指的是只有應招標實體邀請的供應商才可以投標的招標方式，為了在該種招標程序中繼續保證國際競爭的最佳有效，GPA又專門在第十條作了進一步規定：各采購實體在保證采購制度有效運轉的前提下，應以非歧視的方式邀請最大數量的國內供應商和其他國家供應商進行投標，并且應當保證各供應商機會均等。有限招標程序又叫作單獨招標，即實體只與一個供應商進行單獨接觸并邀請其參加投標。這種方式無疑最容易對公平競爭構成威脅，造成采購實體對他國供應商的歧視和對國內生產者、供應商的保護，因此協議對其進行了格外嚴格的限制。
（二） 供應商資格審查
采購實體在對供應商的資格進行審查時，不應該在本國或外國供應者之間構成歧視，在審查程序上，應將參加投標程序的所有條件提前公布，使有資格的供應商了解到具體采購項目的資格要求；要求各供應商提供資金擔保、技術資格以及確定供應商資金、商務、技術能力所需的資料，以作為資格審查的依據；采購實體應當迅速對提出參加預訂采購的供應商開始資格審查，并將完成審查程序后的有關決定即刻通知供應商；在審查過程中，只有在供應商有破產或者虛報等特殊原因時，采購實體方可在不違背國民待遇、非歧視原則的基礎上取消其供應資格，否則，不得以其他理由任意排除供應商。可見，GPA有關供應商資格審查制度的規定是比較完備的。
（三） 預購通知的公布
預購通知是對參加公開或選擇性投標程序的投標者的一種邀請。根據不同采購的具體情況，可以分別采取“擬議采購通知”，“關于資格審查制度的通知”和“計劃采購通知”三種方式。通知一般包括以下信息：采購的性質、數量以及交貨時間；采購程序是公開的還是選擇性的；投標者進行資格審查的條件；接受投標的地址、期限；投標者應提供的經濟和技術要求，如擔保等。
采購實體還應當使用一種世貿組織的官方語言公布通知的摘要內容，寫明采購合同的標的物，提交投標申請的期限和方法以及索取合同的地址等等。
（四）投標與交貨期限
各采購實體應當合理的規定投標時限，應在與其自身需要一致的情況下，考慮到特定采購的復雜性，從而盡可能確保國內外供應商有足夠的時間在招標程序截止前準備好并提交投標書。在此基礎上，《協議》對接收投標的期限作了一般性規定，無論是公開招標還是選擇性招標，接受招標的期限自預購通知公布之日起不少于40 日。在交貨期限的問題上，在符合實體合理需要的基礎上，確定交貨日期要考慮到預定采購的復雜性，預期分包的程度，還有生產、縮減儲量和自供貨點運輸貨物或提供服務所需的實際時間。
（五）標書的提交、接受、開啟與合同的授予
GPA規定，如果在招標過程中，一實體允許用幾種語言提出投標書，則其中之一應當是世貿組織的官方語言。向供應商提供的招標文件的內容應當包括所有的能使國內外供應商作出投標反應的資料和必需的一切信息。在公開招標和選擇性招標過程中，對于參加招標的供應商對招標文件尋求合理解釋的要求，各實體應當迅速答復并轉交招標文件，但是前提是保證這樣的資料和幫助不會使該供應商在授予合同的過程中取得優先于其他競爭者的地位。
在投標的形式上，一般以書面形式或者郵寄方式提交，而不認同電話方式提交，這主要是從投標的安全性方面考慮。如果采購實體允許使用電傳、電報、傳真來遞交標書，則該標書必須包括評審標書所必需的所有信息，特別是投標人提出的最終價格以及投標人關于同意預購通知中的一切條款和規定的說明。標書必須立即以個人信件或者電報、電傳、傳真的簽署副本予以確認，而且，當以上述方式進行投標的標書與逾期收到的文件有差別或者抵觸時，均以原來標書的內容為準。另外，在開標和授予合同期間內，對于投標人非故意造成的錯誤，只要不構成歧視性作法，應當準予其改正。
有關標書的接受，《協議》只作了一點規定，如果僅因為采購實體工作中的不當造成遲延，從而導致招標文件中指定的供應商辦事機構逾期收到投標書，則該供應商不應因此受到處罰。
為了確定投標書的優劣，決定合同的授予，在下列兩種情況下，協議的參加國可允許各實體之間進行談判：1、采購實體在擬議采購通知中已經表明了談判的意思；2、在按通知和招標文件規定的具體評估標準進行評估時，發現任何供應商的標書較其他方都不具有明顯優勢。談判的原則依舊是對國內外供應商的公平對待。
合同的授予是整個采購過程中是比較重要的一個環節，協議規定應遵循以下幾條原則：1、只有來自符合招標條件，且開標之時符合預購通知和招標文件的基本要求的供應方，方有資格中標；2、合同授予前應確信該投標人完全有能力執行合同；3、要在國內外產品、服務中選擇最具優勢或者價格最低的投標書；4、授予合同要嚴格按照招標文件中列明的標準和基本要求。這一規定能否得到有效的執行是GPA能否發揮效用的關鍵。
GPA具有自己關于爭端解決的規定，為了保證《協議》的良好運行，凡是《協議》的參加方，均應派出代表共同組成“政府采購委員會”。該委員會通過設立特別咨詢小組的工作組和其他附屬機構來完成其主要工作任務，即向各參加方提供機會，使其因實施政府采購行為而產生的糾紛在此得到充分的磋商機會，并在磋商不成的情況下對爭議進行審議，通過建議或者裁決的方式盡快促成問題的解決。
另外，“質疑”程序是一個特別的規定。如果某一供應商就在一項政府采購過程中違反《協議》的情況提出申訴，則每一參加方應當應鼓勵該供應商與采購實體進行磋商以尋求解決。有關各方應該立即開始磋商，力求盡早解決。如果磋商未能得到相互滿意的解決方法，政府采購協議委員會就會在一方提出請求后插手進行調查，并盡快提出調查結論，提出該問題的建議或裁決。
總體來說，盡管GPA作為一個諸邊貿易協定，僅對簽字成員方具有約束力它能發揮的作用還很有限，但是應該相信，隨著世界經濟的發展，國際貿易自由化程度的擴大，必將有越來越多的國家走向開放政國內府采購市場之路，GPA必將越來越受到各成員方的重視，在未來必將為促進世界發展發揮更為重要的作用。作為世界貿易組織的新成員，我國更應當對GPA加深認識、了解，給予足夠重視。
二、我國政府采購制度現狀分析
政府采購的實行在國外已有200多年的歷史。美國政府早在1761年就頒布了《政府采購法》，英國政府1782年就設立了文具辦工局，專門負責政府集中采購工作。西方國家一向鼓勵自由市場競爭，而且政府行為受到議會檢查機構和輿論的多重監督，很久以來一直以公開招標的形式進行其政府機關的物品采購，因此逐漸形成一套成熟的政府采購模式與規則。盡管各國政府采購的目標、作用、具體規則并不是一成不變，彼此間也有差別，但總體來說各國政府采購的政策、方式、程序及相關的技術要求都是大同小異的，其差異主要是體現在發展程度及管理水平上。所以說，研究和借鑒發達國家200多年以來實行政府采購的經驗和教訓對在我國推行政府采購制度具有很深的意義。
建國幾十年來，中國的經濟體制是由國有經濟做主導，長期以來實行的是計劃經濟模式，各預算單位的采購行為是通過計劃手段來進行的，特別是有關國家命脈的國防、能源、通訊、交通以及教育、醫療、農業和環境等基礎建設項目大多是由國家財政投資，這些采購的性質真正是“花國家的錢，為國家的項目而采購”。改革開放以后，隨著計劃手段的逐步弱化以及買方市場的形成，原有的規章制度已不適應。我國在很長一段時間內又沒有制定出相應的法律法規對預算單位應遵循的采購政策、采購程序等作出規范。結果是預算單位自行作出采購決策，采購行為得不到規范，加上缺乏嚴格的管理和監督，舊的采購方式的弊端十分明顯，突出表現在：一是財政資金分配與使用脫節，財政資金的使用缺乏必要的監督機制；二是重復采購、盲目采購等現象時有發生，造成資源的嚴重浪費；三是采購資金不能完全按預算目標使用，擠占、挪用采購資金的現象十分嚴重，采購質量得不到保證；四是采購過程不透明，容易滋生腐敗現象；五是采購活動分散，形不成合力，不能發揮政府采購的宏觀調控作用。
經過20多年改革開放，具有中國特色的市場經濟體系已基本建立，市場供應越來越豐富，政府采購的規模也越來越大。中國的經濟早已打破計劃經濟的封鎖，并逐步和國際經濟體系接軌并融洽，此時我國已經完全具備實行政府采購制度的條件，而且加快建立政府采購制度步伐對我國建立社會主義經濟體制和公共財政體制具有重要意義。“一是有利于提高財政資金的使用效益，節省開支，一般資金節約率為10%左右；二是保證采購項目質量，采購單位可以得到質量有保證、價格合理的貨物、工程和服務，國家機關有效行使職能；三是有利于發揮政府在國民經濟發展中的宏觀調控作用，推進保護國內產業、保護環境、扶持不發達地區和中小企業等政策措施的實施；是促進財政預算制度改革，強化財政支出管理；五是有利于促進公平競爭，增強企業的競爭能力和自我發展能力；六是有效抑制腐敗，遏制采購中的權錢交易和其他腐敗行為。”
我國政府采購各項改革已相繼開展，政府采購工作正由初創階段迅速轉入全面推行階段。政府采購工作在全國鋪開已有近7個年頭，自1996年開始試點以來，1998年試點范圍迅速擴大，到2000年，政府采購工作已在全國鋪開。我國集中采購與分散采購相結合的政府采購模式已初步確立，政府采購規模和范圍不斷擴大。1998年全國政府采購規模為31億元，1999年為130億元，2000年達到328億元，2001年突破600億元，預計2002年全國政府采購規模將將達到1000億元。而且政府采購的范圍由已經由單純的貨物類擴大到工程類和服務類。我國已經初步建立了政府采購管理機構及執行機構，1998年，國務院明確財政部為政府采購的主管部門，地方各級人民政府也相繼在財政部門設立或明確了政府采購管理機構，監督管理政府采購活動。另外，我國政府采購的原則框架已基本形成，財政部繼1999年頒布《政府采購管理暫行辦法》后，又陸續頒布了有關招標投標管理、合同監督、品目分類、信息公告管理、運行規程、政府采購資金財政直接撥付、中央單位政府采購管理等一系列規章制度。與此同時，全國大部分地區也制定了相應的實施辦法，為依法開展政府采購工作提供了制度保障。《政府采購法》的出臺，使我國政府采購領域的法規得到了統一，立法層次更為完整。為了加大政府采購信息的披露力度，可以讓供應商平等地獲得信息，目前，我國已形成報紙（《中國財經報》）、網絡（中國政府采購網www.ccgp.gov.cn及各地方權威政府采購網）、雜志（《中國政府采購》）三位一體的政府采購信息發布體系，這標志著我國的政府采購信息管理系統框架初步建成。
三、加強法制建設，完善政府采購制度
作為一項新的工作，政府采購得到了黨中央、國務院和各級政府部門的高度重視，更被老百姓譽為“陽光工程”而深入人心。盡管我國政府采購工作才剛剛進行幾年時間，還處于起步階段，但已取得了相當可喜的成果，并在穩步推進中顯示出它廣闊的發展前景。但是，與所有的新生事物一樣，政府采購在我國也必然要經歷一個無序到有序，不規范到規范的過程。從目前全國總的情況來看，還是不可避免的存在一些弊端和問題。如：我國的政府采購規模不大，采購的貨物、服務的范圍也偏小，大量的采購行為仍然得不到規范；采購程序依舊不夠規范，在中央、地方的采購中，分割市場，歧視供應商的行為還是經常發生；另外，地方的政府采購工作要快于中央，沿海地帶要快于內地邊遠地區，而且這種不平衡一定時間內還會持續；政府采購知識普及程度不夠，政府部門中相關專業人才匱乏，多數供應商對政府采購的運作也不夠了解；政府采購機構設置及職責不明確，使得制度推進十分困難，等等。
要盡快解決上述問題，需要采用多方面各種手段，其中包括政治、行政、法律、經濟、宣傳、輿論的等。加強政府采購的法制建設當然是最基本、最有效的一種，這也是為我國幾年的政府采購實踐所證明的。下面，筆者將對如何完善我國政府采購法制建設提出如下意見。
（一） 我國政府采購起步較晚，發展迅速，短短幾年下來已經是頗具規模，但是在政府采購法制建設方面曾一度出現很大空白，很長時間沒有一部法律對政府采購予以規制。無疑，《中華人民共和國政府采購法》的出臺將極大改變這一狀況，加上《政府采購法》出臺以前，財政部根據采購工作的需要制定一系列實施辦法，如政府采購資金管理辦法，政府采購運行規程規定，政府采購投訴受理程序等，以及同樣適用于政府采購程序的《招標投標法》、《合同法》，應該說我國以《政府采購法》為基本法的政府采購法律體系已經基本建立。可以預見，有法可依的中國政府采購必將朝向科學、合法的方向更快地蓬勃發展。但是，我國現存的法律法規依然存在不少有待補充、修改之處，而且隨著我國政府采購制度不斷發展成熟，我國的相關立法工作也必須保持與之同步，這是一個不小的挑戰。
國際經驗表明，不論涉及多大金額，采取什么方式，一個項目的完整采購程序都大概包括以下十個階段：（1）確定采購需求；（2）預測采購風險；（3）選擇采購方式；（4）資格審查；（5）執行采購方式；（6）簽訂采購合同；（7）履行采購合同；（8）驗收；（9）結算；（10）效益評估。在以上十個階段中，前六個階段構成合同形成階段，后四個階段構成合同管理階段。美國在開始實行政府采購的同時，頒布了《聯邦采購法》、《購買美國產品法》等一系列法律法規，從不同的側重點對政府采購的各個環節都作了比較完備的規定。相比之下，不難發現，我國對政府采購中很多方面的規定都是太過原則化、簡單化，這就要求我們在未來的立法實踐中要盡快制定和完善政府采購的其他配套法律法規，例如，盡快出臺《政府采購法》的法律解釋、實施細則等來使我國現存的政府采購法律體系更為完整。
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