[ 于海防 ]——(2002-10-24) / 已閱30558次
由前文所述，我國應承認數字化過程中產生的信息資料的證據力，而數字證據要想在訴訟中具有可采性，得到有效使用，首先應在法律上得到認可。對于以列舉方式來進行證據分類的立法而言，一般是先確認合法的證據類型，將證據分類，然后將資料歸入到確認的證據類型中去，形成一個證據體系。我國現有的民事、行政、刑事證據體系都由各自的證據類型與相應的證據規則組合而成。①確認數字證據，將之納入到程序法證據體系中，自然會對原有證據體系產生影響：首先，要在程序法上承認其之合法性，具有可采性；其次，應確定其之證據類型；再次，需制定數字證據規則。這就需要解決兩個問題：一是是否可以擴大解釋原有概念，將數字證據包含于原有體系之中，從而保持原有體系與規則的穩定性；二是如果擴大解釋并不足以一勞永逸，而應將之視為一種新的證據類型納入到證據體系中，那么如何設定相應的證據規則。
（一）數字證據類型分析
數字證據并非以其物理狀態，而是以其記載的內容來證明案件事實，這與我國程序法中七種現有證據類型中的物證等并不相同，而與視聽資料與書證非常相似，因此關于數字證據類型的問題，主要圍繞于應將數字證據歸于視聽資料、書證中，還是應當獨立出來成為一種新的證據類型展開，這三種觀點都有其支持者。所以應當對數字證據與視聽資料、書證的關系進行比較，從而分析數字證據是應當劃歸原有證據類型之中，還是應當成為一種新的證據類型。
1、視聽資料 不僅現在有許多觀點認為應將計算機存儲的資料等數字證據歸屬于視聽資料之中，而且在此之前的一些學者著述中，也認為視聽資料包括計算機存儲的資料。[9]不過這種主張并不像將數字證據納入書證的主張那樣有國外立法例作為支持，而只是一味的希望將數字證據納入原有規定中，以維持原體系的穩定性。
數字證據與視聽資料之間，一個直觀印象便是兩者均須借助于機器中介方可存儲或顯示信息，似乎相同。但視聽資料一般采取電子技術，采取模擬信號進行信息的存儲、傳遞、顯示，從而會導致信息的流失，因此存在原件與復制件之分。而數字證據采取數字技術，與電子技術間存在較大的不同，復制過程一般不會導致信息的丟失，原件與復制件的區分對于數字證據而言已無大的法律意義。就表面看來，數字證據的表現與視聽資料似乎是非常相同，但是我們認為，正如上文所述，在物理性質與表現手段上，數字證據與視聽資料存在的環境與據以生成的方式存在非常大的不同；數字證據與視聽資料在證據規則上存在非常大的不同，同歸一種證據類型中，規則的科學性很難保證；并且更為關鍵的問題在于，在我國訴訟中，視聽資料一般不能成為獨立定案的依據。但是，電子商務交易中往往只存在數字證據，少有其他類型的證據，而根據最高院的民事訴訟證據解釋，視聽資料的證據力仍然很弱，一旦將數字證據歸屬于視聽資料之列，會致使案件中沒有證據力強大的可獨立定案的證據，于現實不利。這也是不能將數字證據歸入證據力較弱的視聽資料中的最關鍵的理由。將視聽資料納入數字證據之列固不可取，卻也不可以將數字證據納入視聽資料之列。
2、書證 書證是指以文字、圖畫、符號等表達的思想內容來證明案件事實的資料，[10]與數字證據的相同之處在于兩者都以其表達的思想內容來證明案件事實情況，不同之處主要在于載體與證明手段之上。將數字證據歸于書證之列在目前的學界論述中頗占上風，以書證規則對數字證據進行規制的聲音也遠多于以視聽資料進行規制的聲音，并有國外的立法例作為有力的論據，但是書證與數字證據雖有相同之處，但迥異遠大于相同。
從程序法角度來看，一般意義上的書證一般通過紙質文件、布片或者其他有形物體所載的文字、圖畫或其他符號來證明案件的事實情況，具有原件與副本之分，法庭一般會在提供書證原件的情況下方承認其之效力。數字證據則一般存儲于數字化技術設備之中，以磁盤或者光盤等為存儲介質，所存信息在復制、傳遞、顯示過程中保持了一致性，產生上雖有先后之分，但并不存在書證意義上的原件與副本之分。在證明手段上，數字證據不同于書證，常常表現為各種文字、圖形、圖畫、動畫等多媒體資料。并且，只要保存方式得當，數字證據可以永久保存，卻不像書證會隨著時間的經過而變得暗淡不清。再者，較之于書證，數字證據更易被偽造或者篡改，致使現在很多國家的法院仍然懷疑數字技術不當使用的可能，從而使數字證據在法律上的不確定性與不可靠性大大增加。
從實體法角度來看，實體法的一些規定，尤其是合同法將以數據電文訂立的合同歸于書面形式為將數字證據歸于書證的觀點似乎是提供了實體法上有力的佐證，但是我們應當看到，書證不一定就是紙質形態，書面形式并不等于紙面形式，數據電文為書面形式并不等于數據電文就是書面文件。在對書證與數字證據進行比較時，應當對紙質形態、書面文件、書面形式幾個概念進行理性的區分：書證不等同于紙質形態，不等同于書面文件，反過來看，紙質形態與書面文件形式的證據也并不一定就是書證，所以，數據電文為書面形式也不等于其可歸于書證一列。并且，合同法所運用的在電子商務立法中為各國普遍認可的功能等同法，只是在功能上將數據電文與傳統的紙面形式同歸為實體法意義上的書面形式，但卻不是承認此兩者在證據類型上為相同類型，即同為書證。
《電子商務示范法》在第8條與第9條中對電子商務中產生的信息作為證據的可接受性作出了明確規定：信息自首次生成之時起，除加上背書及在通常傳遞、存儲、顯示中發生的正常變動外，并無其他變動，則始終保持了完整性（integrity），并根據生成信息的目的來評定所要求的可靠性標準，依此來判斷是否為原件。①這種規定排除了數字證據歸入書證之列的最大障礙——書證對于原件的要求，使數字證據歸屬于書證之列不存在大的矛盾。但是，兩者的不同性導致如果將數字證據歸屬于書證之列，勢必會引起書證原有證據規則的變更，例如證據的出示、原件與副本、真實性的鑒定、證據保全等。我國訴訟法上的數種證據類型中除物證、視聽資料外都可表現為書面形式，但這并不妨礙它們因其自身的特征而成為一種新的證據類型，建立起自身的證據規則。而數字證據很明顯有區別于其它證據的顯著特征，同時，其使用的數字技術與存在的社會經濟基礎又區別于其他種證據類型，為了解決數字證據本身證據力強弱的問題，不必一定要將之歸于書證中。
包括英、美、加拿大在內的許多判例法國家將這種證據歸于書證之中，但我國不能采取同樣的方式，因為首先，英美的這種規定是與其原有的證據規則相一致的，例如在新的證據規則中結合了對microfilm與oral evidence等的規定，又新發展了最佳證據規則與傳聞證據規則，我國不存在這樣作的基礎；其次，我國不存在判例法中已存和不斷補充的新判例規則可以及時有效的對之進行調整；再次，數字技術的飛速發展也決定了數字證據規則需要根據技術的發展步伐不斷調整，而一旦歸入書證中，為保持書證原有規則的穩定必然會犧牲數字證據規則的完整，而嚴格的立法程序又不會使證據規則的修訂很容易。對這個問題的討論當然要參考國外的立法，但是又必須考慮到本國的法律沿革與現狀，而不可盲目的吸納國外規定卻不顧難以將之本土化的現實，以至于出現消化不良的可能。
3、數字證據為新的證據類型。 數字證據在目的上與其他證據一樣都是為了證明案件事實情況，但在存在形態上與證明方式上與以往的證據類型頗不相同，不論歸屬于何種已存證據類型中均不合適。數字證據具有獨自的社會經濟基礎，具有本身的顯著特性，具有與其他證據類型相區別的特征，在證明方式與書證有一定的相似性。因此，在修改立法前為了解決目前比較急切的問題，可以司法解釋明確數字證據的證據力，將之歸于書證之中，并作出適應數字證據自身特點的一些證據規則，保持書證原有規則的穩定。而最好的方式為將之視為一種新的證據類型——數字證據，同時還應制定與其特征相應的證據規則。
（二）數字證據規則設計
對數字證據的證據規則進行設計時應充分考慮到數字證據產生的環境、生成方式、存儲手段等技術性特點以及法律的傳統與體系的內在邏輯。數字證據具有許多優點，但也有其較之于傳統證據類型的缺點，尤其是對其真實性的保證相對較難。對數字證據的真實性保障，在技術上可以推進安全技術手段的發展，嚴格系統操作流程，以及網絡服務中心中轉存、電子簽名、網絡認證等一系列信用保證手段來提升其安全性和可信度。不過，對數字證據真實性的保證主要應從法律角度著手，不過，在法律上保證數字證據的真實性時，不應對數字證據所使用的技術進行限制，而應采取功能等價與技術中性原則，從而不至于使法律成為阻礙技術發展的桎梏。我們認為，在確認了數字證據類型實現了證據合法性的前提下，在滿足程序法例如舉證分擔、舉證時限等一般規則的條件下，數字證據自身規則的設計主要應放在對其真實性的保障之上，這一點在各國相關立法上均得到了體現，例如The Civil Evidence Act ,1968 U.K. 、South Australia Evidence Act（1929 - 1976）、South African Computer Evidence Act, 1983主要規定的是數字證據的可接受性，其中便以大量篇幅來規定其之真實性。不論數字證據是作為書證，還是作為一種新的證據類型，基于其自身特征，我們認為都應當至少確立以下證據規則：
1、保證數字證據的真實性。（1）審查數字資料的來源，包括形成的時間、地點、制作過程等；①采用數字簽名的數字證據的證據力強于無數字簽名的數字證據；使用的簽名技術安全性更高的數字證據的證據力大；保密性強的數字證據的證據力強于保密性弱的數字證據。 （2）審查數字證據的收集是否合法； （3）審查數字證據與事實的聯系；正如不能說物證是直接證據還是間接證據一樣，也不能簡單的說數字證據是直接證據還是間接證據，對此應根據數字證據與案件本身的聯系來區分，但是目前許多學者的論述中卻脫離案件來談數字證據是直接證據還是間接證據。[11]證據的證明力決定于證據同案件事實的客觀內在聯系及其聯系的緊密程度，同案件事實存在著直接的內在聯系的證據，其證明力較大，反之則證明力較小。因此，如果查明一項數字證據自生成以后始終以原始形式顯示或留存，同時如果該證據與案件事實有著內在的、密切的聯系，則其為直接證據；反之，若該證據不足以單獨證明待證事實，則屬于間接證據。 （4）審查數字證據的內容是否真實，是否有偽造、篡改情形；可以審查數字證據產生的硬件與軟件運行環境、系統的安全性，內部管理制度；要考慮生成、儲存或傳遞該數據信息的方法的可靠性，保護信息完整性的方法的可靠性，以及偽造、篡改情形出現的可能性大小等因素。① （5）結合其他證據進行判斷；尤其可以考慮無關第三方、CA認證機構、網絡服務商提供的數字證據。例如《廣東對外貿易實施電子數據交換暫行規定》規定，在進行電子數據交換的協議，雙方發生爭議的，以電子數據中心提供的數據為準。[12]
2、數字證據可以成為獨立定案的依據。 尤其是在目前無紙化的電子商務中，在不存在其他證據類型時，應當認可數字證據可以成為獨立定案的依據。在數字證據與其他證據相矛盾時，由于數字資料較易篡改，所以在現階段一般要承認物證、書證的證據力強于數字證據。不過，任何證據都有偽造的可能，因此還要重視發揮法官在具體案件中的自由心證。
3、當事人可對數字證據的真實性進行證明。當事人提供數字證據，如無相反事項證明其不真實，則其為真實；對方當事人可對其之真實與否進行舉證。②即使數字證據變換了形式，只要在內容上保持了一致，仍可認可其之證據力。
4、當事人可申請有關專家對數字證據進行證明。 這種證明可以認為是專家證人性質的證據，用來對數字證據的真實性等進行證明。在有關數字證據的認定等問題較為復雜時，法院可依當事人申請而進行調查取證，也可指派或聘請專業人士或機關進行鑒定。美國存在一個影響較大的EED（Electronic evidence discovery）公司，其在為數據的認證、定位、處理、刪除數據的恢復等方面提供專家證人領域得到了法院的認可，該公司為美、英、加拿大、歐洲提供這種服務。專家在對受到懷疑的數字證據的真實性進行作證時，按照美國的聯邦證據規則，其需對所采技術、處理流程等進行詳細的說明，并接受交叉詢問。
5、數字證據原始載體與復制件具有同等的證據力。 數字信息在經過多次復制、傳輸以后仍然保持了一致性，而不似其他證據會有信息的丟失、缺損。數字證據的原始載體與復制件不相吻合并不能說明復制件為偽造，但應當說明其來源和制作經過，從多方面綜合判斷數字證據的真實性。美國《聯邦證據規則》對“復制件的可采性”作出了這種規定。[13]
6、數字證據公證。 允許當事人請求公證機關對數字證據進行公證，在訴訟中進行使用，不過，進行公證的公證機關必須具備進行數字證據公證的能力，同時應規定相應的公證程序規則。
7、數字證據保全。 數字資料的存儲不同于其他證據，且常常是有關證據存儲于當事人或者網絡服務中心的服務器中，因此在對證據進行保全時，法院如何進行保全，如何尋找到存儲的數字資料，不能尋找到而當事人拒不提供，以及采取證據保全會影響當事人的服務器的正常運作而影響其正常的業務活動時，對當事人商業秘密的保護等，都應當設計相應的規則。①
8、確定網絡服務中心進行資料保存、證明的義務。 信息在網絡上進行傳輸需要服務器，服務器在傳輸信息時一般都對信息進行存儲、中轉，這些服務器大多由信息服務提供者與網絡接入服務提供者控制。尤其在電子商務中，交易當事人一般是通過網絡服務中心進行信息數據的傳遞與交換。在訴訟中，網絡服務中心為中立的第三方機構，且無論技術與設備，還是資信狀況，均比較可靠。在當事人提供的證據相互矛盾無法認定時，法院可要求網絡服務中心提供其留存的相關資料。在當事人的提供的證據與網絡服務中心提供的證據不相符合時，應認定網絡服務中心提供的證據。在法律上要求網絡服務中心在一定期限內留存相關交易資料備查，同時又要注意對交易當事人商業秘密的保護。《廣東省對外貿易實施電子數據交換暫行規定》就規定，EDI服務中心應有收到報文和被提取報文的回應和記錄。凡是法律、法規規定文件、資料必須長期保存的，其表現形式的電子報文要給予存貯，存貯期最短不得少于5年。進行電子數據交換的協議雙方發生爭議時，以EDI服務中心提供的信息為準，雙方可依照協議申請仲裁或按照法律、法規規定向人民法院起訴。②
四、 結語
數字技術對法律的影響是間接的，其首先影響社會經濟關系，然后以此為中介影響法律。數字技術對從實體到程序的各個法律部門法都產生作用，數字證據問題只是在程序證據制度上的一個反映而已。
一個科學的體系應當建立在精確的概念基礎之上，應以數字證據概念作為基礎概念來對此制度進行建構，對其的研究應當結合其之經濟性、技術性特點。數字證據是信息數字化過程中形成的以數字形式讀寫的能夠證明案件事實情況的資料，其外延廣泛，并不僅限于電子商務中產生的資料，也并不僅指計算機數據；在證據類型上，數字證據與視聽資料差別顯著，不可同歸一種證據類型中，與書證存在相同之處，也存在差異之處，目前可以以司法解釋的方式將之明確于書證之列，同時規定一些與之相應的符合現實需要的證據規則，以作應付當前現實問題的權宜之計，而長遠看來還是應將數字證據確立為一種新的證據類型，同時制定與其特點相應的證據規則，在對數字證據規則進行設計時,重點應當主要放在對真實性的保障之上。
數字技術、電子商務以及知識經濟在我國的充分、完全發展只是時間的早晚，實體法對此已開始進行調整，而程序法卻仍未開始這種嘗試，要求不可謂不迫切。程序法律在解決科技引發的問題的同時，也必然會隨著科技導引的社會發展而相應進步，是以，對數字技術對程序法的影響的研究應當得到學界足夠的重視，以使程序法獲得在數字時代的發展。
[ 參 考 文 獻 ]
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[13] Rule 1003. Admissibility of Duplicates ,Federal Rules of Evidence.
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