[ 王勝宇 ]——(2010-11-5) / 已閱11267次
試論浮動抵押的法律效力
王勝宇
浮動抵押依法成立，即具有法律效力。在英美法中，并沒有德國法系中法律行為成立和生效的概念，英美法中所謂法律效力一般是指強制執行效力。
一、浮動抵押的登記
浮動抵押設立之后，即在當事人雙方之間產生約束力，即可以對債務人本人執行，但是要使其效力完善，還要登記。我國《物權法》第189條規定：“企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立：未經登記，不得對抗善意第三人。依照本法第一百八十一條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。”
根據香港《公司條例》第三部的規定，公司注冊處處長負責公司擔保的登記工作。根據該條例第80條第1項的規定，浮動抵押在設定后5個星期內未辦理登記的，對公司清盤人和其他債權人無效。設定浮動抵押的公司有義務在抵押設立之日起5個星期內向公司注冊處處長遞交有關浮動抵押的詳細資料，包括發行債券的決議日期、擔保債權的總額、抵押合同、抵押財產的一般性描述以及債券信托合同。公司注冊處處長按照固定格式備存登記冊，將浮動抵押的詳情記入登記冊。根據該條例第83條的規定，公司注冊處處長在收到登記費用后，即簽署一份登記證明書作為浮動抵押的法定證據，交付予抵押權人。根據該條例第81條第2項的規定，除公司以外的利害關系人也可以申請抵押登記，公司注冊處處長同意登記后，申請人有權向公司追討登記費用。
根據香港《公司條例》第89條和第90條的規定，公司的抵押登記冊置于公司的注冊辦事處，由公司注冊處規定查閱時間，供公司的任何債權人或成員免費查閱：也應該讓公眾交納一定費用后查閱，每次收費不得超過$2。
對于登記中出現的瑕疵，包括遺漏登記和錯誤陳述，根據香港《公司條例》第86條規定，若屬于意外而且并未損害到公司的債權人或股東的地位，則公司或利害關系人可以申請法官判令更正或將“登記時限延展”。若因公司未將詳細情況送交登記處所致，則對公司及其高級人員處予罰款。可見，登記瑕疵一般不會影響浮動抵押的效力，只要已經取得公司注冊處處長頒發的登記證明，浮動抵押就仍然有效，只須補記或更正即可。所謂登記時限延展是指未在5個星期內完成登記的抵押權人可以申請法院頒發令狀以延長登記期限。但是如果公司已停止營業，則法院通常會出于保護無擔保債權人的考慮拒絕頒發令狀。若法官命令將登記時限延展，則影響到抵押的效力，于是此時浮動抵押的效力狀態仍值得研究，由于登記正在辦理當中，尚不能對抗第三人。
既然登記不能消除抵押自設立之時即已存在的瑕疵，那么登記并不意味著抵押權人必然獲得了對于后續登記抵押的優先權，然而抵押登記仍有其價值。首先，登記是獲得優先權的必要的條件，但不是充分條件：其次，公司注冊處處長頒發的抵押證明可以使抵押權的受讓人避免了抵押無效的風險：更重要的是，其后需要登記的任何債權人都被推定已經注意到在先的任何登記。
二、浮動抵押的優先效力
浮動抵押在固定化之前，浮動抵押人不能阻止公司向無擔保債權人清償債務，但是固定化之后，浮動抵押即優先于無擔保債權人。浮動抵押固定化時須任命接管人或占有抵押財產，但是，那些在公司歇業時應優先受償的的債權必須先于抵押權人從抵押財產上受償。香港《公司條例》第265條規定，在公司清盤中必須優先受償的債權，主要是受雇人的報酬和賠償金，以及政府對公司的法定債權。受雇人包括管理人員和普通工人，報酬包括各類工資、獎金、補貼和退休金等，賠償金是指基于雇主責任支付的補償費用。在支付了清盤費用后，這些優先債權一般應在清盤前4個月內清償，但一般是限額清償。
在其全部財產上設定浮動抵押的公司仍然可以在其所有的財產上設定固定抵押。這些無論是普通法上的還是衡平法上的固定抵押都優先于浮動抵押在其設定的財產上受清償。但是浮動抵押固定化以后，就不能再設立固定抵押，因為浮動抵押已轉化為固定抵押。公司也不能在全體財產上設定一個優先于前一浮動抵押的浮動抵押，除非前一抵押的債券明確允許。然而，在全體財產上設定的浮動抵押不能阻止公司在部分財產（比如賬面款項）上設立比其優先的浮動抵押。但是，如果部分財產的范圍沒有限制，那么就被認為實際上是全部財產，此時前一抵押仍然優先。
公司債權人一般會通過債權證上的記載禁止公司設立優先或與之平等的固定抵押或浮動抵押，這樣的條款稱為“消極擔保條款”，它不僅是公司的承諾，而且還是對公司權利在衡平法上的限制，因此，在浮動抵押之后設定的抵押權一般不能優先于浮動抵押權。但是，如果后設定的普通法上的抵押權人不知道這種限制，則該普通法抵押權優先，這是由于支付了對價的普通法上的買家不受他所不知的前一衡平利益的影響。如果后設定的衡平法上的抵押權人不知道這種限制，那么也可能不受影響，比如，債券持有人讓公司仍占有抵押物的所有權證書，使后來的衡平法抵押權人有理由相信他獲得的是第一次擔保。在實踐中，即使后一個抵押權人并不因知道前一浮動抵押的存在，也往往被推定為知道有限制條款。問題在于債券在注冊官處的登記也只是推定第三人知道該浮動抵押的存在，并不能推定第三人知道有這種限制條款。
法定的抵押權、留置權或其他擔保權優先于尚未固定化的浮動抵押權，不管有沒有上述的限制條款。英國有判決認為，合同下的留置權即使產生在浮動抵押固定化之后，仍然有優先權。該判決大大削弱了浮動抵押的擔保效果，其正確性受到質疑。在英國法中，設定浮動抵押的公司承租的房屋或土地，出租人的權利不受浮動抵押固定化的影響。如果因為公司拖欠租金，出租人可以出售已經扣押的公司財產，并且債券持有人不得要求出租人報告這些收入的用途。出租人也可以扣押浮動抵押固定后被債券持有人占有的公司財產，但是，如果法院任命的接管人占有公司財產，那么出租人必須向法院提出申請，這種申請一般會得到批準，只要公司的確欠交租金。
有時公司為發行債券而設定的是混合抵押，即在一部分財產上設定固定抵押而在另一部分上設定浮動抵押，這時優先債權一般只能在浮動抵押的標的物上優先受清償，如果債券持有人能夠從固定抵押財產上完全受清償，那優先債權對它的利益就沒有任何影響。
浮動抵押固定化以后，接管人如果已經注意到存在優先債權，而他在某一時間有足夠的財產可以全部或部分的滿足其要求，則應承擔責任。如果接管人在沒有清償優先債權的情況下清償抵押債權，而導致他對此承擔責任，他可以從明知存在優先債權并且優先債權尚未清償的任何擔保權人處追償，但是限于他支付給該債權人的金額。而且，優先債權人可以直接對這樣的擔保權人提出請求，同樣限于他所獲得財產的價值。
三、香港地區經驗借鑒
香港《公司條例》第267條的規定香港《公司條例》第267條的規定稱“浮動押記的效力”：“凡公司進行清盤，而就公司的業務或財務設定的一項浮動押記是在清盤開始前的12個月內設定的，則除非證明公司在緊接該項浮動押記設定后有清償能力，否則該項浮動押記屬于無效，但對于該項押記設定時或其后支付予公司作為該項押記的代價的任何現金款額，連同該款額按該項押記內指明的利率或按年息12厘（以較低者為準）計算的利息，則仍有效。”
香港的公司清盤與內地的公司清算相類似，香港的公司清盤分為公司自動清盤和法院強制清盤。該條款的目的在于防止公司臨近清盤時，某些無擔保債權人獲得浮動抵押而優先于其他債權人受清償。當然，如果公司在設定浮動抵押后仍有清償能力，那么可以認定為抵押有效。需要說明的是，公司資產超過負債并不意味著公司一定有清償能力，因為在決定是否有清償能力時，不能將公司的固定資產考慮進去。根據英國普通法，擔保本來是貸款的對價（約因），在沒有給付貸款的情況下，若浮動抵押無效，則貸款合同便無強制執行效力。然而，在已給付貸款的情況下，法院對“作為該項押記的代價”作了擴張解釋：貸款人借款給公司是因為它預期浮動抵押會擔保該貸款，換言之，如果他被告知浮動抵押不擔保該貸款，他就不會借貸，因此，可以認為貸款合同有對價，從而浮動抵押即使無效也不影響貸款合同的效力。如果公司在清盤前還清了這筆貸款，那么清盤人不得追討該款項。另外，如果浮動抵押合同是在公司清盤開始前6個月內訂立的，則屬于“欺詐優惠”，根據香港《公司條例》第266條的規定，該浮動抵押無效。
北安市人民法院 王勝宇
