[ 劉成江 ]——(2010-11-8) / 已閱12449次
試論洗錢罪
劉成江
一、洗錢的含義及其危害
洗錢，其最初的含義與犯罪活動(dòng)并無任何關(guān)系。但是，“洗錢”一詞的含義并非是一成不變的，隨著社會(huì)的發(fā)展，尤其是某些與犯罪有關(guān)的新現(xiàn)象的出現(xiàn)，“洗錢”一詞也被賦予了新的含義。
本世紀(jì)50、60年代以來，毒品犯罪、走私犯罪日益猖獗，由于來自犯罪活動(dòng)的大量非法收益容易引起警方和稅務(wù)官員的注意，所以需要通過洗錢技術(shù)來隱藏這些非法收益，或者將其混入合法收入中，使之呈現(xiàn)出合法的可消費(fèi)形式，以便割斷它與犯罪的聯(lián)系，逃避追查并享受犯罪成果。實(shí)質(zhì)上，這種行為是為了把犯罪行為獲取的贓款黑錢所具有的非法性這一“污點(diǎn)”清洗掉，使之變成像是通過正常途徑獲取的“干凈錢”，從而達(dá)到逃避法律懲治的目的，這便是現(xiàn)代意義上的洗錢。
現(xiàn)在，洗錢已發(fā)展成為一個(gè)有著高額利潤(rùn)的、復(fù)雜的犯罪領(lǐng)域，并成為國際一大公害。洗錢行為不但能夠掩飾犯罪分子的罪行，使其逃避法律的制裁，而且由于洗錢一般是通過金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行的，還將嚴(yán)重妨礙金融機(jī)構(gòu)的正常活動(dòng)，為使犯罪合法化，就必須去拉攏政府官員和金融機(jī)構(gòu)高級(jí)管理人員，以他們作為保護(hù)傘，從中起著庇護(hù)和掩飾的作用，成為腐敗的溫床。更甚至于，它是其它犯罪，尤其是有組織犯罪的潤(rùn)滑劑，是其不可或缺的“生命線”。如果沒有洗錢技術(shù)的幫助，犯罪分子無法享受其巨額的非法收益的話，那么犯罪規(guī)模就會(huì)比現(xiàn)在小得多，而且遠(yuǎn)不及現(xiàn)在的犯罪實(shí)施起來那樣得心應(yīng)手。
二、洗錢犯罪的特征
洗錢罪作為一種新型的犯罪，有必要從犯罪學(xué)的意義上探討其與其它犯罪的顯著差別，從而概括出其特征。這樣有利于刑事立法上對(duì)洗錢罪的認(rèn)定。洗錢犯罪從產(chǎn)生到現(xiàn)在已發(fā)展了數(shù)十年，由于各種主客觀因素，洗錢罪呈一出有別于其他犯罪的特征：
（一）缺乏可識(shí)別的受害者。洗錢犯罪不同于一般的街頭犯罪，犯罪結(jié)果或犯罪危害能為人直觀感知。洗錢犯罪沒有可識(shí)別的受害者，其行為本身也沒有引人注目的可譴性，所以難以引起人們的注意。一般說來，警方想要直接發(fā)現(xiàn)犯罪的發(fā)生是很困難的，只能依靠間接的申報(bào)材料或者一些其它的數(shù)據(jù)分析。即使這樣，發(fā)現(xiàn)的犯罪數(shù)同實(shí)際犯罪數(shù)之比也是很低的。
（二）復(fù)雜性。洗錢的手段眾多，幾乎銀行提供的所有服務(wù)都可能被洗錢者利用。另外，一項(xiàng)洗錢陰謀可以使黑錢在到達(dá)最終的目的地之前，通過眾多的國內(nèi)外的商業(yè)公司和金融機(jī)構(gòu)。洗錢陰謀是如此的復(fù)雜，有時(shí)甚至于參與其中的專業(yè)人士，如銀行家、律師、會(huì)計(jì)都無法察覺。下面是一個(gè)美國聯(lián)邦調(diào)查局1989年查獲的每月洗錢數(shù)額達(dá)2500萬美元的洗錢團(tuán)伙，該團(tuán)伙的復(fù)雜洗錢過程如下：1.毒販用箱子和袋子裝好販毒贓款運(yùn)往紐約、休期頓和洛杉磯的“屏幕珠寶店”2.在哈里伍德、佛羅里達(dá)、羅納爾、瑞芳英，煉金商開辦“屏幕金店”并假裝和洛杉磯珠寶商做買賣，以制造一個(gè)表面上合法的商業(yè)經(jīng)營(yíng)假象。3.將現(xiàn)金裝入卡車，運(yùn)到洛杉磯市區(qū)的珠寶批發(fā)處。4.洛杉磯的珠寶商將錢存入銀行，利用偽造的交易證明用以解釋巨額現(xiàn)金的來源，這樣就躲過了現(xiàn)金申報(bào)。5.洛杉磯珠寶商隨后以電匯的方式將贓款轉(zhuǎn)移到紐約，又通過電匯轉(zhuǎn)移到烏拉圭的蒙得維亞。6.在蒙得維亞，掩護(hù)毒贓的貨幣兌換者又把錢轉(zhuǎn)移到哥倫比亞麥德林﹒卡特爾的帳戶上。從上述過程可以看出洗錢的復(fù)雜性主要體現(xiàn)在轉(zhuǎn)移上。
（三）專業(yè)性。當(dāng)今，洗錢已發(fā)展成為高度復(fù)雜的、國際性的專門行業(yè)。由于洗錢要涉及國內(nèi)外復(fù)雜的金融制度和法律制度，絕非一般的犯罪分子可做到，唯有熟悉國內(nèi)外金融法律制度的專業(yè)人士才能勝任，所以犯罪分子愿意支付高額費(fèi)用以換取專業(yè)人士的服務(wù)，而一些律師、金融機(jī)構(gòu)人員、投資專家等為謀取暴利也愿意為犯罪分子提供洗錢服務(wù)。
（四）國際性。由于不同國家在洗錢的管制和制裁上存在差異，有的非常嚴(yán)格，如美國，它在金融方面有一套嚴(yán)格的反洗錢申報(bào)制度，而且對(duì)洗錢犯罪的刑事處罰非常嚴(yán)厲，最高刑可監(jiān)禁二十年；而有的國家根本沒把洗錢活動(dòng)犯罪化，更有甚者，還存在有利于洗錢的嚴(yán)格的銀行保密制度，這些國家被認(rèn)為是洗錢的天堂。洗錢集團(tuán)可以把黑錢轉(zhuǎn)移到這種管制不嚴(yán)或沒有管制的洗錢天堂進(jìn)行清洗。另外，為了逃避司法官員的追查和罰沒，洗錢者一般都利用各國主權(quán)管轄范圍的限制，將黑錢在數(shù)個(gè)國家之間轉(zhuǎn)移，給立案追查設(shè)置障礙。當(dāng)今，由于各國法律規(guī)定的不同以及其它方面的原因，跨國間的反洗錢協(xié)作非常困難。另外，洗錢的國際性不僅僅指洗錢犯罪涉及的地域范圍非常廣泛，還包括犯罪技術(shù)的國際化。先進(jìn)的犯罪手段會(huì)迅速在全球范圍內(nèi)傳播開。所以，建立國際間的反洗錢協(xié)作，是反洗錢對(duì)策的一個(gè)必要組成部分。
（五）資金的密集性。犯罪集團(tuán)獲取的犯罪收益，大部分為現(xiàn)金，尤其是毒品交易幾乎百分之百采用現(xiàn)金交易。因?yàn)椋F(xiàn)金利于偽裝，也不容易留下交易痕跡。在金融市場(chǎng)與信用制度較發(fā)達(dá)的國家，其使用現(xiàn)金密集程度較底，如英國、法國等。其現(xiàn)金與國民生產(chǎn)總值的比率為3—4%左右。而對(duì)于金融市場(chǎng)與信用制度不發(fā)達(dá)的國家，如中南美、東南亞等國家，其現(xiàn)金密集性高過20%以上。這種國家很容易成為黑錢的集中地。如果一個(gè)地區(qū)的現(xiàn)金密集性在某個(gè)期間突然升高，很有可能是洗錢活動(dòng)正在進(jìn)行。下面是美國的一個(gè)例子。美國政府通過聯(lián)邦儲(chǔ)備局在各地的分行，了解當(dāng)?shù)亟鹑跈C(jī)構(gòu)現(xiàn)金盈余情況，以察覺有無洗錢活動(dòng)存在。1985年聯(lián)邦儲(chǔ)備局邁阿密分行公布了當(dāng)?shù)赜鞋F(xiàn)金60億的盈余后，連續(xù)幾年，在聯(lián)邦政府嚴(yán)密地調(diào)查南佛羅里達(dá)銀行的營(yíng)運(yùn)狀況下，1988年后邁阿密的現(xiàn)金盈余大幅度滑落至45億美元。于此同時(shí)，由于洗錢活動(dòng)轉(zhuǎn)移的結(jié)果，洛杉磯的現(xiàn)金盈余從1985年的1.66億爆增至1988年的38億美元。
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三.洗錢罪的概念和構(gòu)成要件：
所謂洗錢罪，是指明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，而通過提供資金帳戶等各種方法掩飾、隱瞞其非法的來源和性質(zhì)的行為。其構(gòu)成特征如下：
（一）洗錢罪侵犯的客體是復(fù)雜的客體。其侵犯的主要客體是金融管理秩序，即主要是破壞了金融活動(dòng)管理的正常秩序。同時(shí)，還侵犯社會(huì)管理秩序，妨礙正常的司法活動(dòng)。因?yàn)橄村X罪往往與有組織犯罪、毒品犯罪多聯(lián)系在一起，洗錢活動(dòng)的成功無疑會(huì)促進(jìn)有組織犯罪、毒品犯罪的膨脹和發(fā)展。為了獲取更多的非法利益，犯罪分子會(huì)不擇手段地進(jìn)行搶劫、盜竊、販毒等犯罪活動(dòng)，自然會(huì)對(duì)社會(huì)正常秩序造成極大的破壞。況且，洗錢行為本身是為了掩飾、隱瞞犯罪收益的不法來源和性質(zhì)，要達(dá)到這種目的，犯罪者必然會(huì)千方百計(jì)地設(shè)置重重障礙，采取各種反偵查手段阻止、破壞司法機(jī)關(guān)的查尋，不遺余力地對(duì)犯罪收益的性質(zhì)和來源進(jìn)行掩飾、隱瞞，從而給司法機(jī)關(guān)的正常司法活動(dòng)帶來了種種困難。可見，洗錢犯罪侵犯的客體是復(fù)雜多樣的。
（二）洗錢罪的客觀方面。從行為的手段上看，洗錢行為表現(xiàn)為采取提供資金帳戶的各種方法，掩飾隱瞞毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)的行為。這可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行理解：1.必須有掩飾隱瞞犯罪的違法所得及其產(chǎn)生收益的來源和性質(zhì)的行為。應(yīng)當(dāng)注意，這里掩飾、隱瞞的只能是犯罪行為所得及其產(chǎn)生的收益來源和性質(zhì)；2.掩飾隱瞞的必須是毒品犯罪、黑社會(huì)性的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益來源和性質(zhì)。3.必須是采取了提供資金帳戶等各種方法掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)。我國刑法具體列舉了五種掩飾隱瞞上述三種犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)的行為方式：a.提供資金帳戶的；b.協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)的；c.通過轉(zhuǎn)帳或者其它結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；d.協(xié)助將資金匯往境外的；e.以共它方法掩飾隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來源。
從行為的表現(xiàn)形式上看，洗錢行為表現(xiàn)為作為還是不作為，各國規(guī)定并不相同。多數(shù)國家的反洗錢立法僅僅針對(duì)故意掩蓋犯罪的非法所得并將其投入合法流通之中的作為行為規(guī)定刑事責(zé)任；也有的國家反洗錢立法同時(shí)規(guī)定不作為行為也構(gòu)成洗錢罪。這種情況主要表現(xiàn)在：由有關(guān)法律明文加以規(guī)定，對(duì)于超過一定數(shù)額的現(xiàn)金交易和有洗錢嫌疑人的金融交易，金融機(jī)構(gòu)必須及時(shí)向主管機(jī)關(guān)報(bào)告，在不履行這種報(bào)告義務(wù)時(shí)，金融機(jī)構(gòu)的有關(guān)職員將承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，至于其主觀罪過如何，洗錢后果是否發(fā)生在所不論。這種規(guī)定顯然把不作為也納入洗錢罪的行為表現(xiàn)形式之列。
我國刑法規(guī)定，成立洗錢罪必須是采取了掩飾隱瞞犯罪違法所得及其產(chǎn)生的收益的非法來源和性質(zhì)的行為。并沒有特別規(guī)定履行某種特定義務(wù)，應(yīng)當(dāng)說，這是作為的表現(xiàn)形式。但筆者認(rèn)為，并非不作為在作何情況下都不可能構(gòu)成洗錢罪。隨著我國反洗錢立法的不斷完善和金融體制的逐步加強(qiáng)，金融機(jī)構(gòu)及其工作人員必將對(duì)反洗錢工作承擔(dān)更多的義務(wù)，如果沒有履行這種義務(wù)，那么有關(guān)人員將承擔(dān)因不作為所實(shí)施的洗錢犯罪的刑事責(zé)任。洗錢罪的危害行為表現(xiàn)形式雖然以作為為必要，但并非排除在特定情形下可能會(huì)有不作為構(gòu)成。
（三）洗錢罪的主體是一般主體，即可以由自然人構(gòu)成，也可以由單位構(gòu)成，自然人主體要求必須是年滿16周歲具有刑事責(zé)任能力的人。
（四）洗錢罪的主觀方面只能是故意，其犯罪目的是為了掩飾、隱瞞犯罪產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)。所以，嚴(yán)格地說，洗錢罪只能由直接故意構(gòu)成，即明知是毒品，走私，黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪的違法所得和收益而故意掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)。
四．洗錢罪的上游犯罪及其范圍
（一）洗錢罪的上游犯罪
如前所述，犯罪分子通過販毒、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、途徑獲取非法收益后，一般并不會(huì)明目張膽地投入使用。因?yàn)檫@樣容易引起司法機(jī)關(guān)的注意而被繩之以法。所以他們總是想盡各種辦法，極力掩蓋從事販毒、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪非法所得的錢財(cái)?shù)男再|(zhì)和來源，從而達(dá)到逃避法律制裁的目的。正是基于這種原因，犯罪分子在實(shí)施販毒、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪并獲取非法收益后，接下的便是考慮如何掩蓋這些犯罪所得的來源和性質(zhì)的問題。實(shí)施犯罪并獲取所得及其產(chǎn)生的收益，這兩個(gè)過程是前后相連、密切銜接的。沒有前者犯罪獲得的不法收益，洗錢行為就是無掩飾、隱瞞的對(duì)象，也就不可能實(shí)施洗錢犯罪。二者是一前一后，是種“上游”與“下游”的關(guān)系。因此，有的學(xué)者把洗錢犯罪稱為下游犯罪，而把獲取洗錢犯罪所要“清洗”的贓款黑錢的販毒、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪稱為上游犯罪。
2．對(duì)于哪此犯罪應(yīng)納入洗錢犯罪的上游犯罪之列，各國的規(guī)定不盡相同。有的只將其限定為毒品犯罪，即販毒罪，如泰國；有的將其規(guī)定為某些嚴(yán)重犯罪，如瑞士，印度尼西亞；有的國家則把所有犯罪，包括一些經(jīng)濟(jì)違法行為也納入其中，如菲律賓、俄羅斯。我國刑法對(duì)洗錢罪的上游犯罪的規(guī)定僅限于三種犯罪：毒品犯罪，黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪和走私犯罪。這是意味著構(gòu)成我國刑法所規(guī)定的洗錢罪，只有對(duì)上述三種犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益的非法來源和性質(zhì)進(jìn)行了掩飾、隱瞞方可。問題在于，對(duì)毒品犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益的范圍進(jìn)行界定則并非易事，正如有的學(xué)者所指出的，“黑社會(huì)組織盜竊、搶劫、敲詐勒索來的非法所得能否屬于本罪的非法所得？如果屬于本罪的非法所得，則洗錢罪所涉及的范圍就比較寬了。”
筆者認(rèn)為，判斷盜竊、搶劫、敲詐勒索非法所得能否成為黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的違法所得，必須理解什么是黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪。所謂黑社會(huì)性質(zhì)的組織是指有組織結(jié)構(gòu)、有名稱、幫主、幫規(guī)，在一定區(qū)域、行業(yè)場(chǎng)所所進(jìn)行危害社會(huì)秩序的非法團(tuán)體。以這種非法犯罪團(tuán)體的形式出現(xiàn)實(shí)施犯罪行為，不管其采取的是盜竊、搶劫、敲詐勒索等何種方式均構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪。顯然，黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪與盜竊、搶劫、敲詐勒索等行為方式并不排斥。所以，只要是通過黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪獲取的收益，無論是以盜竊、搶劫、敲詐勒索哪種方式出現(xiàn)的，對(duì)其犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)進(jìn)行了掩飾、隱瞞的，都構(gòu)成洗錢罪，這是毫無疑問的。但是，如果以個(gè)人或一般犯罪集團(tuán)的身份實(shí)施盜竊、搶劫、敲詐勒索等犯罪并取得不法收益，而不是以黑社會(huì)性質(zhì)組織出現(xiàn)實(shí)施上述犯罪，即掩飾隱瞞了這種收益的來源和性質(zhì)，也不能構(gòu)成洗錢罪。
（二）洗錢罪的犯罪形態(tài)
洗錢犯罪到底是舉動(dòng)犯還是結(jié)果犯？要弄清楚這個(gè)問題，就必須正確分析洗錢罪成立既遂所應(yīng)具備的條件。舉動(dòng)犯是指行為人一經(jīng)實(shí)施刑法分則條文規(guī)定的某種具體犯罪的實(shí)行行為即告既遂的犯罪行為。行為犯是指行為人著手實(shí)施刑法分則條文規(guī)定的某種具體犯罪的實(shí)行行為并達(dá)一定程度時(shí)即成立既遂的犯罪。舉動(dòng)犯與行為犯成立既遂必須以某種法定的危害結(jié)果必須發(fā)生，而結(jié)果犯則是指成立犯罪既遂必須以某種法定的危害的結(jié)果作為前提條件的犯罪，法定的危害結(jié)果的產(chǎn)生是成立結(jié)果犯的一個(gè)先決條件。在洗錢犯罪中，成立犯罪既遂，必須是行為人采取了法定的五種方法，實(shí)施了掩飾，隱瞞三種特定犯罪的違法所得及其收益的來源和性質(zhì)被掩飾，隱瞞的結(jié)果，在所不問。也就是說，對(duì)于洗錢罪而言，發(fā)生犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)被掩飾，隱瞞的危害結(jié)果并不是其成立既遂的先決條件，只要行為人實(shí)施犯罪實(shí)行行為達(dá)到一定程度就夠了。當(dāng)然，行為人剛一實(shí)施犯罪實(shí)行行為，還沒有達(dá)到一定程度，也不能成立洗錢罪的既遂，只是以未遂論。例如，行為人以提供資金帳戶的方法為他人洗錢，不料在銀行存贓款的當(dāng)時(shí)便被發(fā)現(xiàn)并抓獲，在這種情況下，行為人已有著手實(shí)施洗錢罪的行為還沒有結(jié)束。因而就只能成立犯罪未遂，不能以犯罪既遂論處。
通過上述分析，我們認(rèn)為，洗錢罪既不是舉動(dòng)犯，也不是結(jié)果犯，而是行為犯。
（三）關(guān)于洗錢罪沒收違法收入的范圍
在懲治洗錢罪時(shí)，幾乎所有的國家都規(guī)定了沒收違法收入，我國刑法也不例外，新刑法第191條明確規(guī)定了這一處罰方法，即凡是洗錢罪所“清洗”的毒品犯罪，均予以沒收。這就涉及到洗錢罪所沒收的違法收入的范圍問題。其實(shí)，界定犯罪的所得及其收益不難，關(guān)鍵在于，如果犯罪所得及其收益被犯罪分子融入正常的商業(yè)活動(dòng)中為他人所得，而他人取得收益時(shí)主觀上并不知道并且沒有責(zé)任和理由知道是犯罪收益，此時(shí)，對(duì)他人在正常商業(yè)活動(dòng)中取得的上述犯罪收益是不是予以沒收呢？亦即洗錢罪中沒收違法收入的范圍是否包括善意第三人的合法收入。筆者認(rèn)為，對(duì)于這個(gè)問題應(yīng)分別不同情況加以區(qū)別對(duì)待：
1．如果善意第三人取得財(cái)物時(shí)是無償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)予以沒收。對(duì)于善意第三人取得財(cái)物時(shí)是否沒收有兩種不同意見：一種意見認(rèn)為，不管善意第三人有償取得還是無償?shù)娜〉秘?cái)物，均沒有返還的義務(wù)，所有人無權(quán)向善意第三人請(qǐng)求返還原物：另一種意見認(rèn)為，所有人可以向無償取得的善意第三人請(qǐng)求返還。筆者認(rèn)為，對(duì)于善意第三人無償取得洗錢犯罪中的犯罪收益是否沒收，應(yīng)以上述第二種意見為佳。理由在于：首先，該善意第三人無償取得的犯罪收益，實(shí)際上是當(dāng)收歸他人合法所有的財(cái)產(chǎn)：其次，善意第三人在無任何代價(jià)的前提下取得犯罪收益，呂然是出于善意，但對(duì)之沒收并不會(huì)造成本人受到無端的損失；再者，對(duì)善意第三人無償取得的犯罪收益予以沒收，可以避免犯罪人事發(fā)后為躲避收繳犯罪收益時(shí)遇到不必要的麻煩。所以，對(duì)于善意第三人無償取得的犯罪收益應(yīng)予以沒收。
2．如果善意第三人取得犯罪收益時(shí)是有償?shù)模灰缸锸找鏇]有超出有償部分，就不應(yīng)當(dāng)予以沒收。善意第三人有償取得犯罪收益之所以不應(yīng)當(dāng)沒收，主要原因在于：第一，善意第三人有償取得財(cái)產(chǎn)沒有返還義務(wù)；第二，善意第三人取得犯罪收益，其本人是無辜的，甚至還是洗錢犯罪的間接受害者，如果沒收其有償取得的犯罪收益，勢(shì)必會(huì)直接損害其合法權(quán)益，造成其財(cái)產(chǎn)無故受損，這是不公平的。第三，沒收善意第三人有償取得的犯罪收益，還會(huì)妨礙正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，引起正常的經(jīng)濟(jì)秩序紊亂，不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的順利進(jìn)行。有據(jù)于此，筆者認(rèn)為，對(duì)善意第三人有償取得的犯罪收益，只要其取得部分沒有超出有償部分，就不應(yīng)當(dāng)予以沒收。
北安市人民法院 劉成江
