[ 陳清浦 ]——(2002-10-30) / 已閱37611次
不作為說認為，行為人有說明財產來源合法的義務，拒不說明才是本罪的可罰根據。對于這種特定義務來源，有論者認為來自國家工作人員財產申報制度，但是，我國目前尚無國家工作人員的財產申報制度．只是在1995年4月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳出臺了《黨政機關縣（處）級以上領導干部收入申報的規定》。申報制度因涉及到公職人員的隱私權問題，應以法律形式頒行，而不能停留在政策層面。財產申報制度的現狀，不可能成為巨額財產來源不明罪的前置法，無法提供特定義務．還有一部分學者認為，分則條文中規定的＂可以責令說明來源＂就是對先行義務的設定，這種觀點也是不恰當的．因為＂純正的不作為犯罪的作為義務是由其他法律規定，而被刑法所認可，具有法律規定的雙重性＂．［１４］只有刑法確定的義務內容而無相應的法規同時予以規定，不能作為特定義務的依據．另外，只有違背先行義務的事實業已存在時，才可能出現不作為犯罪．因而不作為犯罪的先行義務必須在犯罪行為被納入刑事偵查之前就應客觀具備，而不應在刑偵過程中才出現，否則，法律就不是評價客觀行為，而是在制造犯罪行為．
由此可見，持有說與不作為說均存在不能克服的矛盾．究其原因，是因為巨額財產來源不明罪存在自身缺陷，不能達到邏輯的自足性．因此，任何期待進行圓滿解釋的學說，都只能是牽強的．
6、主觀方面．
筆者贊同主觀方面在本罪犯罪構成中缺失的觀點。在本罪中，國家工作人員客觀上不能說明和解釋財產合法來源，即構成犯罪，而無須具體考察行為人真的是客觀上不能還是主觀上不愿，因此，行為人的心理態度對成立本罪沒有影響，也就是說，本罪犯罪構成要件只有三個，主體、客體、客觀方面，主觀方面缺失。巨額財產來源不明罪犯罪構成的特殊性是與其事實上的疑罪從有、有罪推定相聯系的．排除了主觀要件，就等于將該罪納入到客觀歸罪范圍．立法者不惜以破壞主客觀相統一的犯罪構成理論基礎為代價，而設定犯罪，反映了立法者對公權利的關心超過了個體私權利可能受到的侵害的擔心．
綜上所述，通過對巨額財產來源不明罪進行規范分析、價值分析、社會分析，可以看出，該罪存在諸多不可克服的矛盾和缺陷．雖然在司法實踐上具有一定的可操作性，但這種有限的可操作性又被對完整的刑法價值體系的破壞、實踐中的具體困難（諸如說明的程度、責令說明的機關、責令說明的時間、查明合法后的處理等）等諸多缺陷所沖淡、所淹沒，這些矛盾我們不能期待通過對現行法的解釋來解決（諸多學者對此已作了多種可以想象得到的論述）。在肯定了立法選擇的必要性和立法意圖的正當性的基礎上，我們應該致力于規則科學性的建設，尋求一條更為科學、合理、可行的途徑。
二、巨額財產來源不明罪的應然性思考
一、刑法規范的建構設想
巨額財產來源不明罪的立法精神在于監督國家工作人員廉潔奉公，懲治以權謀私、貪污腐化，對此應當積極肯定；但由于該罪客觀上存在的種種弊端，使立法意圖與法律規定之間發生沖突。為貫徹合理的立法精神，避免現行規定的不科學性，我們的構思是：取消巨額財產來源不明罪，而以拒不申報、虛假申報財產罪代之。
設置拒不申報、虛假申報財產罪的正當性在于：（1）全面體現立法意圖。控制公職人員利用國家權力為個人謀取私利，攫取財富，先以其他法律法規為公職人員科以申報個人家庭財產之義務，若拒不履行義務或不按照法律規定履行義務，即可構成犯罪，從而完成對公職人員的廉潔性的監控。（2）可積極預防貪污賄賂犯罪。作為貪污賄賂犯罪體系一個有機組成部分，該罪的設置還可有效地對其他貪污賄賂犯罪產生抑制作用。申報財產可以使犯罪嫌疑人“由于始終擔心會被要求對不義之財作出解釋說明，所以這樣的規定即造成一種不安狀態，產生遏制性效果，或使腐敗的官員處于兩難境地―――究竟是否應申報。如果該官員在被要求對所有的財產作出說明時，想提出似乎有理的正當解釋，那么就必須編造理由掩蓋，他（她）可能要在賄賂或勒索發生或大致該時提交一份報告，以便為擁有隱瞞財產提供始終如一的歷史性的解釋……”［１５］通過財產申報的規定和對拒不申報、虛假申報的處罰，增加了犯罪嫌疑人的犯罪成本，完成了對行為人的“實時監控”，從而起到預防作用。（3）減少降低司法成本，有利于打擊犯罪。該罪的設置降低了司法機關的證明責任，只要有證據證明行為人違反了申報制度的有關規定，即可定罪制裁。（4）設置拒不申報、虛假申報財產罪可有效克服巨額財產來源不明罪的許多缺陷。如：在本罪中不再存在舉證責任倒置、法律推定的現象，從而維護刑法體系的完整。本罪主觀方面是直接故意，并且成為構成犯罪的必要條件之一，和主客觀相一致原則的要求相符合。本罪不再象巨額財產來源不明罪那樣，它存在明確的犯罪時間，適用追訴時效的規定，不再出現在判決確定后查明合法來源改判的情況，從而維護了司法權威。
二、拒不申報、虛假申報財產罪的概念表述與犯罪構成
所謂拒不申報、虛假申報財產罪，是指國家工作人員違反財產申報制度，拒不申報財產或者作虛假的申報，情節嚴重的行為。其特征如下：
本罪的犯罪主體是特殊主體，限于法律規定的負有財產申報義務的國家工作人員。這類國家工作人員多在國家機關中有相當職位和職權，或在國有公司、企業、事業單位中管理經營國有財產。
本罪的犯罪客體是國家工作人員的財產申報制度和國家工作人員職務的廉潔性。
本罪的主觀方面是直接故意，即行為人明知自己的行為違反國家財產申報制度，無正當理由拒不申報財產或進行虛假申報財產。本罪屬于法定犯罪，犯罪成立要求行為人必須明知其行為的違法性 。行為人的認識因素包括對申報財產義務的明知，若其確實不知道本人具有這一義務，不具有主觀上的有責性，不成立本罪。認識因素中還包括對本人身份的認識，行為人已從非國家工作人員轉到國家工作人員，或者由一般國家工作人員轉為負有申報義務的國家工作人員，由于人事部門的原因，沒有及時通知，行為人不知道也不可能知道自己已具有身份，拒不申報的，主觀上也不具備可歸責性，不構成犯罪。在意志因素上，作為人對自己的行為引起的對申報制度的破壞結果是一種希望的心理態度，即行為人刻意追求其行為對財產申報制度的破壞。
客觀方面表現為，有義務申報財產的國家工作人員拒不申報或者虛假申報，情節嚴重的行為。它包括兩個方面，一是拒不申報。所謂拒不申報，是指行為人故意違反申報制度的規定，拒絕向有關機關申報相關財產。二是進行虛假申報，是指行為人故意向有關機關申報的內容與客觀真實情況不相符合。二者均要求達到情節嚴重的程度才構成犯罪。情節嚴重，一般包括出于掩蓋非法財產的目的拒不申報或者進行虛假申報；多次拒不申報，經教育仍不改正的；拒不申報、虛假申報財產數額巨大的，等等。
本罪的刑罰問題。拒不申報、虛假申報財產罪侵犯的是國家公職人員財產申報的制度，破壞的是公職人員的職務廉潔性。因此，處罰上可以適用自由刑與財產刑、資格刑結合的原則。根據不同情節適用不同刑罰。同時，對刑罰檔次，可以考慮設置為情節嚴重、情節特別嚴重兩檔。對于情節嚴重適用自由刑，單處或者并處剝奪政治權利或罰金；對情節特別嚴重的，除自由刑外，并處沒收財產、附加剝奪政治權利。
三、拒不申報、虛假申報財產罪前置制度的建設
拒不申報、虛假申報財產罪作為一種純正的不作為犯罪，必須有其他法律法規規定相應的義務。同時，還應有相應的配套制度（比如說金融監管制度），為財產申報創造良好的環境。
我國現行有關財產申報制度有關規定主要有以下三個:(1)中共中央辦公廳、國務院辦公廳1995年4月30日發布的《關于黨政機關縣（處）級以上領導干部收入申報的規定》；(2)中共中央辦公廳、國務院辦公廳1997年1月31日發布的《關于領導干部報告個人重大事項的規定》；（3）國務院第285號令《個人存款賬戶實名制規定》；此外，還有一些中共中央紀委關于實施文件的答復，共同組成了我國的財產申報制度．它對于遏制腐敗起了非常重要的作用，但這其中也存在許多不足和需要完善的地方．
從法律定位上看，西方國家和亞洲各國都把財產申報制度以成文法的形式加以規定。有的甚至先在憲法中對財產申報制度加以規定，然后再詳細立法（如菲律賓）。有的將申報制度直接納入反腐敗法中。而我國至今僅停留在政策層面，不僅影響了公眾對該制度的知曉程度和監督程度，也缺乏相應的權威性，使其難以成為刑法的前置制度和義務來源。我們認為，財產申報制度不僅關系公權力的廉潔性等公共利益，同時還關系到國家權力對公民隱私權的部分限制和剝奪，因此，僅以政策性文件規定是不適宜的．
從申報制度內容看，我國申報制度同樣也存在許多不足。考察國外的財產申報制度，我們認為，這項制度至少應包括以下幾個方面的內容：申報主體。哪些人應申報財產，范圍要適中，過大，成本加大，效益降低，難以執行；過小，則有違立法初衷和目的。申報客體。哪些財產應申報，一般下列財產包括在內：有形財產（包括收入、房屋、各種動產和不動產），債權債務，無形財產（專利權、 著作權、 發明權 、發現權,以及其他科技成果權等知識產權）,申報范圍不僅包括申報者本人財產,還包括其全部的家庭財產和其撫養的子女的財產。申報程序。主要包括申報時間、申報機關、延期申報的事由等,其中申報時間是最主要的內容,它可以分為幾種形式:定期申報(如半年一次),隨時申報(財產有法定的較大的變化時),任職申報(任職前),離職申報(離職時),退休申報(退休兩年內申報)。不申報的責任。包括拒不申報 、虛假申報的行政責任和刑事責任。申報信息的處理.主要包括根據申報信息是否啟動調查或偵查程序,是否向公眾公布等內容。
反觀我國的申報規定,申報主體僅限于黨的機關、人大機關、行政機關、政協機關、審判機關、檢察機關的縣(處)級以上領導干部,排除了軍事機關和鄉鎮主要負責人,有違制度原旨。申報范圍中,只規定個人財產，直到2000 年底，才擴大到省部級領導干部的家庭財產，對眾多申報主體的家庭財產、子女財產沒有涉及，只是規定申報個人收入，沒有涉及債權債務、1無形財產等。主體的粗略、范圍的狹窄，不足反映主體的財產狀況，不足對權力進行監管，使申報制度客觀作用大打折扣。同時，我國申報制度中規定的申報機關是本單位的組織、人事部門，而這兩種部門缺乏獨立的監督職能，申報機關、申報主體一體化，監督機構與申報機關的分離性，使申報難免流于形式，失去監管意義。我國申報制度中只規定了定期申報一種形式，預置的太多空間時間也大大影響申報功效。
與財產申報制度相聯系的還有個人儲蓄賬戶實名制度。我國的實名制雖已頒行，但其諸多不完善之處，大大損害了財產申報的制度基礎，比如說，現行實名制度實行新老劃線政策，使一大批假名存款逃脫監管，個人允許在不同銀行以個人名義開戶，也不利于查清個人存款。沒有規定金融機構的可疑存款報告職責，存款人以其子女名義存款，極可能被排除在個人財產之外。財產申報制度的完善，不是簡單的一部法規所能解決的，我國由于缺乏金融機構重大交易報告制度，可疑交易報告制度，個人信用制度，都會給財產申報的實施帶來困難。
( ［作者簡介］陳清浦（１９７３．８－），山東莘縣人，中國政法大學研究生院碩士研究生，研究方向：中國刑法
1申報債務的目的是防止公職人員濫用職權非法減免自己的債務。
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