[ 王禮仁 ]——(2010-11-18) / 已閱14112次
聚焦婚姻法司法解釋三——婚姻行政訴訟向民事訴訟“并軌”之優越性與可行性
（關于解釋三第一條修改意見之三）
王禮仁
根據現行法律規定和司法現狀，我國婚姻效力糾紛的處理渠道存在“外雙軌”與“內雙軌”兩個“雙軌制”。所謂“外雙軌”，就是民政機關與法院均有權主管婚姻效力糾紛。所謂“內雙軌”，就是在法院內部民事審判庭與行政審判庭都可以審理婚姻效力案件。這種“主管上的雙軌制”與“審判上的雙軌制”，不僅與婚姻糾紛的性質不相適應，而且由于相互之間不銜接，在司法實踐中常常暴露出法律適用上的“打架”等諸多弊端。為此，對婚姻效力糾紛的主管和審判體制應當改革，由“雙軌制”向“單軌制”并軌，徹底廢除民政機關主管婚姻效力糾紛和適用行政訴訟程序解決婚姻效力案件的機制。凡涉及婚姻是否成立或有效的案件，全部統一由法院主管，按民事訴訟程序處理。
為此，筆者針對婚姻法司法解釋三第一條提出了修改意見，即在民事訴訟中設立“婚姻成立或不成立之訴”，解決婚姻效力糾紛（詳見《聚焦婚姻法司法解釋三——婚姻登記瑕疵糾紛訴訟路徑立法構想及理由》）。這里補充闡述其理由。
一、婚姻效力糾紛處理渠道立法和司法現狀
關于婚姻效力糾紛的處理渠道和程序，目前主要由婚姻法、行政法規和相關司法解釋分別規定。
根據婚姻法第11條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第7、8、9條規定，我國對婚姻效力糾紛實行的是“雙軌主管制”，即婚姻登記機關與法院都有管轄權。但婚姻登記機關主管的范圍僅限于撤銷脅迫結婚，除此之外，其他任何請求宣告婚姻無效或者撤銷婚姻的糾紛都不受理。而法院對四種法定無效婚姻（重婚、近親屬、疾病、未達婚齡者結婚）和一種可撤銷婚姻（脅迫結婚）均有管轄權。上述規定解決了法定無效婚姻和可撤銷婚姻的主管問題，但對于婚姻登記程序違法的婚姻效力糾紛，諸如他人代理結婚、他人冒名登記結婚、欺詐結婚、使用虛假身份結婚、使用虛假證明材料結婚、違反地域管轄登記結婚等，其主管和訴訟程序沒有完全解決。具體說，民政機關根據《婚姻登記條例》和《婚姻登記工作暫行規范》不再主管婚姻登記程序違法的婚姻效力糾紛之后，這類糾紛由誰主管，按照什么程序處理？沒有明確規定，存在法律漏洞。
盡管現行婚姻法及其相關的行政法規只規定了婚姻登記機關可以受理撤銷脅迫結婚一種情形，但由于對婚姻登記程序違法的婚姻效力糾紛的主管和訴訟程序規定不明，目前在司法實踐中，對于因婚姻登記程序違法引起的婚姻效力糾紛，主要解決途徑是當事人先找婚姻登記機關，請求其撤銷婚姻；對于婚姻登記機關不撤銷，或者對其處理不服的，再提起行政訴訟。具有準司法解釋性質的《人民司法》雜志的“司法信箱”欄目，在2008年的答復中仍是這一觀點。 也是這種意見。如前所述，由于行政法規已明確規定婚姻登記機關無權處理此類糾紛，婚姻登記機關一般不受理或不處理此類糾紛。于是，當事人便以婚姻登記機關作為被告提起行政訴訟，通過行政訴訟程序撤銷婚姻登記。因而，婚姻效力糾紛事實上的處理渠道，不僅有婚姻登記機關與法院共同主管的“外雙軌”，也在法院內部存在行政訴訟與民事訴訟的“內雙軌”。
這種解決婚姻效力糾紛的“雙軌制”本身存在嚴重缺陷，加之法律法規與具體執行又相矛盾，在司法實踐中暴露出諸多弊端。
二、婚姻登記機關和行政訴訟難以處理婚姻登記瑕疵糾紛
（一）婚姻登記機關無權處理且難以處理婚姻登記瑕疵糾紛
第一，民政機關無權處理婚姻效力糾紛。
婚姻登記機關過去處理婚姻效力糾紛，有其歷史背景或原因。一是當時沒有婚姻無效制度，有些婚姻在法律上不能承認其效力，需要通過撤銷婚姻登記予以否認。因而，婚姻登記機關撤銷婚姻登記實際上起到宣告婚姻無效的作用，在一定意義上是對婚姻無效制度的補充。二是過去人們一般都把婚姻登記當作行政許可行為，因婚姻登記行為引起的糾紛，自然認為需要經過行政復議或行政訴訟解決。行政許可法出臺，已經澄清了婚姻登記不是行政許可。
目前，我國婚姻法設立了無效婚姻和可撤銷婚姻制度。無效婚姻和可撤銷婚姻有其嚴格的條件，在這種情況下，如果允許婚姻登記機關再任意撤銷婚姻登記，將會間接宣告婚姻無效，擴大婚姻無效的范圍。為了維護法制的統一，防止婚姻登記機關任意撤銷婚姻登記，行政法規已經取消了婚姻登記機關撤銷婚姻登記的權力。因而，民政機關已經無權處理此類糾紛。
第二，民政機關無力處理婚姻效力糾紛。
民政機關辦理婚姻登記的主要職責是審查申請材料的形式真實性，并對形式真實和合法的婚姻申請予以登記，不具有判斷婚姻關系實質上有無效力的相應職權，更沒有對爭議的調處、裁決權。那么，在當事人提出撤銷婚姻時，民政機關是一律撤銷呢？還是有選擇地撤銷呢？如果是有選擇地撤銷，民政機關就需要判斷，而判斷則涉及調查或實質裁決，民政機關沒有這個職權。因而，民政機關無力處理婚姻效力糾紛。要民政機關處理此類糾紛，實際上是行使審判機關的職權。
第三，由民政機關處理婚姻效力糾紛，將會把民政機關推向“兩難”的境地。
首先，如果民政機關以無權處理為由拒絕處理，則會以不作為被推上行政訴訟的被告席。其二，民政機關如果處理，也會被推上行政訴訟的被告席。一是如果民政機關進行實質審查，則需要當事人提供有關實質真實的材料，這有“附加其他義務”之嫌。當事人不僅可以拒絕提供，甚至會以違法或侵權為由而起訴民政機關。因為根據《婚姻登記條例》第3條規定：婚姻登記機關辦理婚姻登記時， 除形式審查外，“不得附加其他義務”。二是如果民政機關只進行單純的形式審查，又難免出現實質判斷錯誤。而且對于雙方有爭議的婚姻登記，民政機關無論處理正確與否，將有一方提起行政訴訟。即使雙方沒有爭議，單純的形式審查，也難以保證撤銷婚姻登記的正確性。如夫妻雙方為了逃避債務，虛構撤銷婚姻登記的事由和事實，民政機關通過單純的形式審查可能會難以發現虛假而撤銷婚姻登記。這樣，債權人發現后則又將起訴民政機關。民政機關始終難以擺脫由當事人牽著鼻子當被告的困境。
由此可見，民政機關無權處理；你硬要它處理，它也無力處理。那么，在這種情況下，你怎么非要民政機關當被告不可？民政機關處理婚姻效力糾紛，其結果只能是無端滋生行政訴訟，造成惡性循環，浪費社會資源。
（二）行政訴訟的功能難以適用婚姻登記糾紛
婚姻登記效力糾紛行政訴訟至少有十大缺陷，對此我又專門論述，在此不再贅述，可參看《聚焦婚姻法司法解釋三——婚姻登記效力糾紛行政訴訟的十大缺陷》。
三、行政訴訟的缺陷在民事訴訟中完全可以解決
由于婚姻糾紛屬于民事案件，按行政案件處理，難免有許多障礙，但將該類糾紛回歸民事，按民事案件處理，則順理成章，一切問題迎刃而解，行政訴訟中的障礙均不復存在。
1、在民事訴訟中，沒有訴訟時效的障礙。在民事訴訟中，對于婚姻撤銷有明確的除斥期限，超過除斥期間，則不予撤銷。這不僅適用脅迫結婚，也適用于與脅迫相似的代理婚姻等。這樣，在民事訴訟中就不會產生對超過除斥期間而不該撤銷的婚姻予以撤銷問題。對于婚姻無效，在民事訴訟中，明確規定不受一般訴訟時效限制，有請求權的人，任何時候都可以申請宣告婚姻無效。而婚姻不成立與婚姻無效具有相同性質，亦不受一般訴訟時效的限制。這在法理上非常明確，外國和我國臺灣的民法中都有明確的規定。因而，在民事訴訟中，婚姻效力糾紛的訴訟時效，不僅沒有障礙，而且清楚明了，容易掌握。
2、在民事訴訟中，沒有判決功能障礙。對婚姻訴訟糾紛按民事案件處理，主要審查婚姻關系是否成立或有效，其評判標準與行政訴訟不同，一些有程序違法瑕疵的婚姻，只要符合婚姻的實質要件，在民事上可能會認定婚姻成立有效，這可以彌補行政訴訟既要確認婚姻登記行為違法，又要確認婚姻關系成立有效，其功能不足的缺陷。
3、在民事訴訟中不存在相互否定和矛盾判決。在民事訴訟中，當事人可以就離婚、婚姻有效與無效等一并提起，或者提起反訴。法院可以對各種婚姻關系合并審理，避免矛盾判決。如原告提出婚姻不成立或無效之訴，被告可以反訴事實婚姻成立有效；或者原告提出離婚之訴，被告可以反訴婚姻不成立（或不存在），或者反訴婚姻無效。如在同一婚姻關系中，存在登記婚姻與事實婚姻時，法院可以合并審理，在同一民事訴訟程序中解決登記婚姻與事實婚姻的效力問題，避免相互矛盾判決。
4、在民事訴訟中，可以集中審理，一次性解決糾紛。在民事訴訟中，不僅可以對各種婚姻關系和并解決，還可以就財產分割、子女撫養等附帶之訴與婚姻之訴合并審理，集中一次性解決。這樣，可以將婚姻訴訟和婚姻附帶訴訟“一網打盡”，其訴訟程序方便、快捷、經濟。
5、在民事訴訟中，可以對不涉及婚姻登記違法的婚姻糾紛進行解決。對于如前所述的不涉及婚姻登記違法，難以納入行政訴訟管轄范圍的婚姻糾紛，都可以納入民事訴訟程序予以解決。如蔣某（女）自稱，自1993年年底以來，就與某行政單位職工朱某對外以夫妻名義同居生活至1999年朱某因公犧牲，二人已經形成事實婚姻關系，是朱某的配偶。根據《因公犧牲公安民警特別補助金和特別慰問金管理暫行規定》的規定，蔣某可以以朱某配偶的身份享受某行政單位發放的朱某因公犧牲后的特別慰問金。而某行政單位認為，蔣某未提供其與朱某生前系合法夫分妻關系的證明，且本行政單位無權確認蔣某與朱某是否構成事實婚姻關系。 像這樣的婚姻關系確認糾紛，只能通過民事訴訟途徑解決。
6、在民事訴訟中，可以適用身份法的特殊規則和法理處理婚姻關系。婚姻關系主要由身份法調整，身份法的有些特殊規則和法理，只能在民事訴訟中才有斟酌和適用的余地。
四、婚姻行政訴訟向民事訴訟“并軌“之可行性
婚姻效力糾紛的性質是民事糾紛，民事糾紛按行政程序處理必然弊端甚多。因而，應當進行徹底改革，實行“并軌”，由雙軌制改為單軌制，即將婚姻糾紛全部納入法院的民事訴訟軌道處理。但考慮到目前的法制現狀，可以分兩步走，即“事實并軌”與“法律并軌”，分步完成。
（一）關于“法律并軌”問題
“法律并軌”，就是通過立法途徑，修改現行立法和補充立法，由雙軌制改為單軌制。
1、取消民政機關主管撤銷脅迫結婚的規定，改由法院統一主管。目前，在法律上明確規定由民政機關主管的婚姻案件，事實上只有婚姻法第11條和與之相關的婚姻登記條例等，但所規定的主管范圍有限，就是撤銷脅迫結婚。而撤銷脅迫結婚法院主管更有利，規定由民政機關與法院共同主管意義并不大。因為根據婚姻登記條例規定，當事人向民政機關申請撤銷脅迫結婚，應當出具“能夠證明被脅迫而結婚的證明材料”。北京市民政局還規定，當事人要提供“公安機關出具的解救證明、人民法院作出的有受脅迫結婚內容的判決書或者其他能夠證明受脅迫結婚的證明材料”，“且不涉及子女撫養、財產及債務問題的”，民政機關才受理。據一些民政部門的同志介紹，民政機關撤銷脅迫結婚實際上是名存實亡，基本上沒有受理這類案件。因而，保留民政機關主管此類案件沒有多大實際意義，取消民政機關與法院共同主管，改由法院專門主管是完全可以的。
2、通過立法或司法解釋明確婚姻登記程序違法糾紛由法院主管。目前，對于婚姻登記程序違法糾紛的主管規定不明，造成當事人在民政機關與法院之間“打轉”。對此，應當明確由法院主管。而且不能開口子，一開口子就容易對一些糾紛產生相互推諉，弊端甚多。
3、明確規定除了婚姻行政侵權案件外，其他一切涉及婚姻成立與不成立，或者有效與無效的案件，包括不涉及行政違法的婚姻案件，都由人民法院按民事訴訟程序處理。也就是說，只有單純的行政侵權案件（包括作為與不作為，如隨意撤銷婚姻登記、拒絕婚姻登記、在登記中亂收費等）由婚姻登記機關處理，對其處理不服的，可以申請復議，或向人民法院提起行政訴訟。凡是涉及當事人之間婚姻關系性質之爭，或是否存在婚姻關系之爭的，都由法院按民事案件處理。
（二）關于“事實并軌”問題
所謂“事實并軌”， 就是在司法實踐中，先廢除民政機關主管婚姻糾紛和通過行政訴訟處理婚姻糾紛程序，把涉及婚姻成立與不成立、有效與無效的糾紛，統一歸口于民事訴訟程序審理，實行事實上的單軌制。
1、實行“事實并軌”無法律障礙。目前，實行事實上的并軌，在法律上并無障礙。因為根據現有法律規定，民政機關主管的婚姻案件，只有婚姻法第11條規定的脅迫結婚，而人民法院對脅迫結婚也有管轄權。因而，在實踐中，由法院統一主管該類案件是完全可以的。至于婚姻行政訴訟，從目前法律上看，并沒有婚姻行政訴訟的規定。而且根據行政訴訟法第11條規定的8種行政訴訟案件，也難以囊括婚姻效力糾紛。將婚姻效力糾紛作為行政訴訟案件，實屬勉強。因而，廢除婚姻行政訴訟不僅沒有法律障礙，而且更加合理。
2、實行“事實并軌”已有判例可循。事實上，我們在司法實踐中，業已在全國率先進行了“并軌“試驗，即在民事訴訟中，運用婚姻成立與不成立之訴， 直接處理婚姻登記效力糾紛。其效果很好，值得肯定和推廣。如2010年4月，宜昌市點軍區人民法院判決的劉紅玲使用其姐姐身份證登記結婚案，就是如此。劉紅玲因未到婚齡而懷孕，便用其姐姐劉路英的身份證，用自己的照片與趙光武登記結婚。2006年底，趙光武外出打工，從此再未與劉紅玲取得聯系。2009年12月11日劉紅玲向宜昌市點軍區法院起訴與趙光武離婚，并要求法院發司法建議請民政部門撤銷其婚姻登記。經過法院釋明，劉紅玲變更訴訟請求為：請求法院確認劉紅玲與趙光武存在婚姻關系，劉路英與趙光武不存在婚姻關系，并確認劉紅玲與趙光武的婚姻成立有效；判決劉紅玲與趙光武離婚；女兒趙寒晶由劉紅玲負責監護。
宜昌市點軍區法院審理認為，原告劉紅玲因未達法定婚齡，借用其姐姐劉路英的身份證與被告趙光武辦理結婚登記和子女出生證明，其行為是錯誤的。但原告劉紅玲與被告趙光武具有共同結婚的合意和行為，且雙方以夫妻身份共同生活；劉路英與趙光武沒有結婚的合意，也沒有以夫妻身份共同生活的事實。因此，劉紅玲與被告趙光武的婚姻關系成立，劉路英與趙光武的婚姻關系不成立。現原告劉紅玲與被告趙光武均已達法定婚齡，其婚姻無效的情形已經消失，應當認定其婚姻成立有效。因被告趙光武下落不明已兩年有余，夫妻關系名存實亡，故對原告劉紅玲的離婚請求，本院予以支持。經親子鑒定，登記為趙光武與“劉路英”之女的趙寒晶與原告劉紅玲的血緣關系概率大于99.99%，應認定劉紅玲系趙寒晶生母，劉路英不是趙寒晶生母。據此，依法判決如下：一、原告劉紅玲與被告趙光武的婚姻成立有效；劉路英與趙光武的婚姻關系不成立。二、準予原告劉紅玲與被告趙光武離婚。三、趙寒晶由原告劉紅玲負責監護。
本案判決的真正價值是：首次運用婚姻成立與不成立之訴，在民事訴訟程序中成功地解決了婚姻登記效力糾紛。盡管對本案認定劉紅玲與趙光武的婚姻成立有效可能仍然存在爭議，但運用婚姻成立與不成立之訴，在民事訴訟程序中解決婚姻登記效力糾紛，其價值和意義是不可否認的。它說明不僅完全可以運用民事訴訟解決此類糾紛，而且比行政訴訟更科學，更順暢、簡捷、徹底。以劉紅玲案為例，劉紅玲既可以起訴請求法院確認她與趙光武的婚姻成立有效，然后解決離婚和子女撫養費、財產分割問題；也可以起訴請求確認她與趙光武的婚姻不成立（當然是否成立由法院審查決定），然后解決子女撫養費和財產分割問題；劉紅玲、劉路英姐妹如果與趙光武之間是否存在婚姻關系發生爭議時，還可以單獨起訴確認與趙光武的婚姻成立或不成之訴。比如姐姐劉路英結婚遇到障礙時，可以單獨起訴確認與趙光武的婚姻不成立之訴；劉紅玲如果遇到趙光武否認婚姻時，可以單獨起訴確認與趙光武的婚姻成立之訴。此外，假如趙光武不是下落不明的人，在劉紅玲直接提起離婚之訴時，趙光武認為婚姻不成立，還可以提起婚姻不成立之反訴。法院可以將離婚本訴與婚姻不成立反訴合并審理。在民事訴訟中，即使確認劉紅玲與趙光武的婚姻不成立或無效，也可以直接對子女和財產問題進行處理，比行政訴訟要簡捷得多。
同時，有關婚姻關系的民事判決，具有既判力擴張的特點，即擴張其效力范圍,不僅對當事人有約束力，對第三人亦有約束力，這在一些國家和地區的民事訴訟法中有明確規定。就劉紅玲離婚案而言，劉路英雖然沒有參加訴訟，但在判決確認劉紅玲與趙光武的婚姻成立時，劉路英與趙光武的婚姻自然不成立，其判決效力對劉路英有拘束力。劉路英不得另行主張與趙光武的婚姻成立，也無需主張與趙光武的婚姻不成立。民政機關可以根據法院生效判決，在原婚姻登記檔案中注明真正的結婚人是“劉紅玲”，并將判決書存檔。這樣也不會影響“劉路英”的結婚問題。
由此可見，在司法實踐中，對于婚姻效力糾紛實行“事實并軌”是完全可行的。
（三）“法律并軌”與“事實并軌”兩步走
“法律并軌”與“事實并軌”是兩種不同性質、不同途徑的并軌。“法律并軌”屬于立法層面的并軌，“事實并軌” 屬于司法層面的并軌。“法律并軌”涉及法律制度和體制上的重大改革問題，特別是需要修改婚姻法第11條關于行政機關主管婚姻登記糾紛及其相關的行政法規。這需要最高人民法院會同民政部及相關國家機關進行調研，然后通過立法程序予以解決，是一項較為緩慢的工作。
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