[ 王勝宇 ]——(2010-11-21) / 已閱13705次
淺議我國海外投資保險制度的構建
王勝宇
一、關于保險人
保險人即保險機構,指海外投資政治風險的承保者。在保險機構的設置上各國采用了不同的類型。(1)從性質來看,海外投資保險機構可分為三種類型:政府公司型、政府機構型、政府機構和國營公司聯合型。美國的ＯＰＩＣ是典型的政府公司型的海外投資保險機構。日本的海外投資保險機構,即通商產業省貿易局,則屬于政府機構型的海外投資保險機構。德國的海外投資保險機構,即信托監察公司和黑姆斯信用保險公司兩家國營公司,從性質上看屬于第三種類型。(2)從海外投資保險的審批機構和具體保險業務的經營機構是否分離來看,又可分為單一制的海外投資保險機構和分離制的海外投資保險機構。美國和日本的海外投資保險機構其保險業務的審批權和具體業務的經營權均由同一機構行使,屬于單一制的類型。德國的海外投資保險機構則不然,其保險業務的審批權和具體業務的經營權分別由不同的機構行使,屬于分離制的類型。
日本的政府機構型海外投資保險機構在一定意義上來說也是由日本所奉行的單邊海外投資保險制度決定的。因為,當承保的風險發生時,單邊海外投資保險機構將以外交保護的方式進行代位求償,而外交保護權的行使主體只能是主權國家。因此,日本的海外投資保險機構也只能采取政府機構的類型而不可能是賦予獨立法律人格的政府公司的類型。鑒于單邊海外投資保險制度的種種弊端,筆者認為在海外投資保險制度的選擇上我國宜采用雙邊海外投資保險制度。并且從我國的國情來看,至2005年底我國已與108個國家簽訂了雙邊投資保護協定,而且在世界經濟全球化與一體化的背景下,可以預見我國對外簽訂的海外投資保護協定的數量還會大量增加。因此,建立雙邊海外投資保險制度是有優勢的。而雙邊海外投資保險制度的目的之一在于通過商業化的運作使糾紛得到解決,盡量避免使用外交保護權招致發展中國家的反感。因此,在海外投資保險機構類型的選擇上,我國也宜采用政府公司型的海外投資保險機構。
那么,我國到底應該設立單一制的海外投資保險機構,還是應該設立分離制的海外投資保險機構呢?分離制的海外投資保險機構其審批權是由政府行使的,因此政府可以通過控制審批權來推行本國的對外政策和戰略。但從長遠來看這樣做是不利的。首先,審批權和具體業務的經營權分別由不同的機構行使可能引發權責的混亂,使糾紛復雜化,不利于糾紛的快速解決。其次,海外投資保險制度的根本宗旨也是在于保護本國的海外投資,如果國家通過控制審批權過多地對投資流向予以控制,以此來推行國家對外戰略,就將使海外投資保險制度與其宗旨相悖。因此,建立單一制的海外投資保險機構更為適宜。
二、關于承保范圍
從各國的立法例來看,海外投資保險的范圍一般只限于非商業風險,也稱為政治風險,通常包括外匯險、征收險和戰爭險。
(1)外匯險,是指東道國政府采取外匯管制措施禁止或限制投資者將其本金和收益兌換成本國貨幣并匯回本國的風險。一般包括禁兌險和轉移險。另外,有學者主張歧視性匯率險也應屬于外匯險的范圍。歧視性匯率險是指因東道國采取因交易對象不同而選擇不同匯率的匯率制度而給投資者造成的損失。筆者認為此問題應具體分析。投資東道國的歧視性匯率制度如果是在投資者投資之前即采用的,那么就不屬于外匯險的范圍。因為,在這種情況下投資者對此種風險是可以預知的。但如果東道國的歧視性匯率制度是在投資者的投資過程中采取的,并給投資者造成了損失,那么就應該屬于外匯險的范圍。因為,在這種情況下投資者對其所遭受的損害是無法提前預知的,并且憑借其自身力量也是無法抵御的,只能被動地接受。因此,在這種情況下,歧視性匯率險就應該屬于外匯險的范圍。
(2)征收險,是指外國投資的企業及其資本由于東道國的國有化、征用或沒收,致使全部或一部分歸于喪失。對于征收險的范圍,發達國家主張既包括直接征收也包括間接征收。直接征收指直接剝奪投資者的財產所有權。而間接征收一般指財產所有者在合理的時間內不能使用、占有和處置其所擁有的財產。雖然發達國家在征收的范圍問題上基本保持一致意見,但在征收的具體范圍上還是存在爭議的。例如,美國把契約權也列為征收的對象;而日本則把本國海外投資者所持有的股份被強制轉讓也視為征用。因此,我國日后無論在對外簽訂雙邊海外投資保護協定的過程中,還是與本國投資者簽訂海外投資保險合同的過程中都應當對征收的范圍作出明確的規定,以防止日后由于對征收范圍的理解不同而導致海外投資保險糾紛的久拖不決。
(3)戰爭險,是指由于戰爭、革命、內亂等所導致的投資財產的損失。至于戰爭險的具體承保范圍,各國也有較大差異。例如,美國法只承保因戰爭險所遭受的有形資產的損失,且只包括直接損失;而日本法律則規定戰爭險的承保范圍既包括有形資產的損失又包括無形資產的損失,但是否只限于直接損失并未作出規定。出現此種差別主要是因為美國奉行的是雙邊海外投資保險制度,其對本國投資者進行賠償以及向東道國進行代位求償,要嚴格按照本國的海外投資保險制度以及本國與投資東道國簽訂的雙邊投資保護協定進行。因此,其國內法和本國所簽訂的雙邊投資保護協定中都必須作出明確的規定。筆者認為我國未來的海外投資保險制度應該參照我國所簽訂的雙邊海外投資保護協定對戰爭險的范圍作出明確規定。
三、關于保險對象
保險對象即合格投資,是指要求投保的海外投資必須滿足一定的條件才能投保。合格投資包括兩方面,即合格的投資項目和合格的投資形式。
對于合格的投資項目的認定各國一般包括以下幾個標準:(1)必須是新的投資,但一般也包括現有企業的擴大、現代化及其發展的投資;(2)必須經過東道國政府的批準,東道國政府的批準程序可以起到預防海外投資政治風險發生的作用,并且一旦投保的政治風險發生,也增大了投資者母國代位求償的可能性;(3)有利于本國經濟的發展,投資者母國對于本國海外投資進行保護的根本目的在于促進本國經濟的發展。因此,各國一般都把促進本國經濟的發展作為認定投資項目是否合格的標準之一;(4)目前也有少數國家,例如瑞士,把有利于東道國經濟的發展作為投資項目是否合格的標準。
我國對于合格投資項目的認定除應具備前三項標準以外,還應把有利于東道國經濟的發展作為認定投資項目是否合格的標準之一。這樣既可以更有效地防止政治風險的發生,而且也不會因此而限制本國投資者的投資范圍。因為投資行為本身就是互利雙贏的活動,只要不是純粹的投機行為或有傷風化的投資活動,一般海外投資活動對投資東道國的經濟發展還是有促進作用的。
至于投資形式,各國一般沒有嚴格的限制性規定。我國未來的海外投資保險制度也應鼓勵靈活多樣的投資形式。
四、關于被保險人
被保險人即合格投資者,是指有權向本國海外投資保險機構申請海外投資保險的投資者。美國對合格投資者的確定采用“資本控制主義”的標準,具體包括以下三類主體:(1)美國公民,即具有美國國籍的人;(2)美國公司、合伙或其他社團,指依美國聯邦或屬地法律設立的公司、合伙、其他社團,并且要求美國人的投資占該公司、合伙、其他社團的投資總額的50%以上;(3)外國的公司、合伙、社團,即依外國法設立,但其資產的95%以上為美國公民、公司、合伙或社團所有者。日本法律則采取“設立地主義”的標準,只承認日本人和日本法人為合格投資者。
可見,無論采用何種標準,一般都要求投資者與其本國有著實質性的聯系。就我國而言,合格投資者應包括以下兩類:
(1)具有中國國籍的自然人,雖然我國目前進行海外直接投資的自然人并不多,但我們并不能僅僅因為其數量少就從主體資格上對其進行限制,并且承認自然人的合格投資者的主體地位也是與我國所簽訂的雙邊投資保護協定相銜接的需要。
(2)企業,對于何種企業能夠成為合格投資者,采用資本控制說予以確定較為合理。因為這樣規定既可以保護代表我國利益的投資者又可以減少我國因保護非代表我國利益的投資者而支付的成本和費用。
北安市人民法院 王勝宇
