[ 劉成江 ]——(2010-11-22) / 已閱9764次
淺議行政自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督
劉成江
一 、行政自由裁量權(quán)的概念
（一）行政自由裁量權(quán)的含義
各專家學者對行政自由裁量權(quán)的含義界定莫衷一是,比較流行和普遍讓人接受的觀點認為行政自由裁量權(quán)是指法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章對某一具體行政行為的內(nèi)容或?qū)嵤┮鬀]有明確的規(guī)定,或雖有明確規(guī)定,但留有一定自由行使職權(quán)的幅度,由行政主體依照立法目的和公正合理的原則,結(jié)合具體情形自行判斷并做出處理的權(quán)力,是行政機關(guān)的一種自行決定權(quán),即對行為的方式、范圍、種類、幅度等的選擇權(quán)。
（二）行政自由裁量權(quán)的特征
行政自由裁量權(quán)具有多種特征,為了更好的了解行政自由裁量權(quán)的特征,本文從以下三個方面來闡釋。
1、從權(quán)力的來源看，行政自由裁量權(quán)來源于法律法規(guī)的直接規(guī)定。法律法規(guī)的這種規(guī)定，可以是明示的方式，也可以是默示的方式 , 通過這兩種方式授予行政機關(guān)以自由裁量權(quán)。
2、從權(quán)力的特點看，行政自由裁量權(quán)是一種“特殊自由”的權(quán)力。首先,行政自由裁量權(quán)存在一定的自由度,法律法規(guī)賦予行政機關(guān)管理某項事務為或不為某種行為的權(quán)力,而對于相應管理行為的程序、內(nèi)容、方法、條件等未予明確,這些內(nèi)容都由行政主體自由的進行判斷、斟酌和選擇。因此,行政自由裁量權(quán)賦予了行政主體一定的自由。其次,行政自由裁量權(quán)賦予行政主體的“自由”是相對的自由 , 是受到合法性原則和合理性原則共同約束的自由,是必須符合法律原則和公平理念的自由,是必須遵循法的精神和法的目的的自由。所以, 行政自由裁量權(quán)的自由是根據(jù)合理和公正原則做某事,而不是根據(jù)個人意愿做某事,具有相對自由性。
3、從權(quán)力的效力看,行政自由裁量權(quán)的效力具有特定性。自由裁量的效力主要限于個案的處理,不具有普遍約束力,這主要是由自由裁量權(quán)裁量事項的內(nèi)容的多樣性、性質(zhì)的復雜性造成的。
(三)行政自由裁量權(quán)在我國法律中的體現(xiàn)
現(xiàn)代社會的發(fā)展,使得行政職權(quán)范圍不斷擴大,行政自由裁量權(quán)作為一種合理合法地進行自由選擇的權(quán)力,其存在的空間必然加大。歸納起來,在我國法律法規(guī)中主要體現(xiàn)在以下四個方面:
1、授予行政機關(guān)某種權(quán)力,行政機關(guān)可以在作為與不作為之間作出選擇。例如《行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定行政機關(guān)在符合法律規(guī)定的前提下可以對“是否將證據(jù)先行登記保存”做出選擇。
2、法律法規(guī)對某種情形下所采取的某幾種處置方式均列舉出來 , 授權(quán)行政機關(guān)可以選擇其中的一種或幾種處置方式。例如《治安管理處罰法》規(guī)定,對違反治安管理的違法行為人,行政機關(guān)可以根據(jù)其違法的具體情況處以警告、罰款、拘留處罰。
3、法律法規(guī)對行政處罰,主要是罰款處罰和拘留處罰,制定出一個幅度和范圍,行政機關(guān)可以在此幅度和范圍內(nèi)自由掌握,進行處罰。例如《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十四條第一款規(guī)定,經(jīng)營者利用廣告或其他方法,對商品作引人誤解的虛假宣傳的,監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為,消除影響,可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。
4、法律法規(guī)對于行政違法行為情節(jié)或其他情形未做出具體規(guī)定而是運用諸如“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“必要時”等模糊、不確定的法律概念,由執(zhí)法機關(guān)理解、掌握和適用。
綜上所述,行政自由裁量權(quán)是行政主體在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi),在行政權(quán)力缺乏羈束性規(guī)定的情況下,自行判斷、選擇和決定以做出公正而適當?shù)木唧w行政行為的權(quán)力,即對行為的范圍、方式、種類、幅度、時限等的選擇權(quán)。
二、行政自由裁量權(quán)的存在、錯位及負效應
不論在哪一個國家，行政自由裁量權(quán)都是存在的，只是范圍和監(jiān)督制約方式不同而已。首先，行政自由裁量權(quán)的存在是提高行政效率之必要。針對紛繁復雜、發(fā)展變化的各種社會現(xiàn)象，為使行政主體能夠?qū)彆r度勢、權(quán)衡輕重，對各種特殊、具體的社會關(guān)系產(chǎn)生的問題能夠靈活果斷地處理和解決，在適用的方式、方法等方面應有一定的主觀自由選擇的余地。其次，行政自由裁量權(quán)的存在是法律調(diào)整各種社會關(guān)系之需要。面對復雜的社會關(guān)系，法律法規(guī)不能概括完美，羅列窮盡，作出非常細致的規(guī)定。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因時因地因事作出卓有成效的行政管理。
但行政自由裁量權(quán)與其它行政權(quán)一樣，在其運行過程中，不可避免地產(chǎn)生兩方面的作用。一方面是積極地能動作用，即行政自由裁量權(quán)的運行起到了維護公共利益，維持公共秩序，提高行政效率，滿足社會需要，實現(xiàn)國家權(quán)能的作用；另一方面是對行政相對人的權(quán)益可能造成侵害，從而對行政法治構(gòu)成威脅。因為行政自由裁量權(quán)執(zhí)行的是國家意志，這就決定了行政權(quán)力作用的方式具有強制性。行政主體為了保證國家法律的有效執(zhí)行、政令的暢通、公共利益的實現(xiàn)，就必須采取強制性的手段迫使行政權(quán)力客體接受。行政權(quán)力的這種強制力主要是以國家暴力的威懾作用作為后盾，以服從為前提的。在法律法規(guī)只規(guī)定了行政自由裁量權(quán)運行的一定范圍和幅度以及諸如“行政合理”等原則時，行政工作人員的素質(zhì)跟不上行政法治要求，行政自由裁量權(quán)又缺乏程序約束及必要有效監(jiān)督的情形下，相對人的權(quán)益保障處在不穩(wěn)定之中，被侵害的可能性極大。出現(xiàn)這種結(jié)果，主要是行政權(quán)力目標合理，但手段不當，運行軌道欠暢通的緣故，其集中表現(xiàn)是濫用自由裁量權(quán)，在實踐中具體表現(xiàn)為：
1、自由裁量行為在行政處罰中顯失公平，具體表現(xiàn)為畸輕畸重。由于行政行為的具體作出者是公務員，公務員難免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影響，在行使自由裁量權(quán)時，往往發(fā)生自由裁量超過一定的標準，或自由裁量超出一定的范圍、種類，出現(xiàn)畸輕畸重的現(xiàn)象，造成行政自由裁量權(quán)的濫用。
2.自由裁量行為在具體行政行為中前后不一。由于一些行政主體從本部門、本地區(qū)的局部利益出發(fā)以及考慮相對人的社會地位、政治背景、經(jīng)濟狀況等因素，往往對類似的事實、情節(jié)、后果作出不一致的具體結(jié)果。
3.拖延履行法定職責。根據(jù)行政管理的效率原則，行政主體應及時行使行政權(quán)，履行法定職責。但在實踐中，違反效率原則或者出于某種不廉潔動機，拖延履行法定職責的行為大有其在。這種行為也是對自由裁量權(quán)的濫用。
對行政自由裁量權(quán)必須加以控制，在法學界已形成共識。筆者認為行政自由裁量權(quán)的行使，理所當然地應遵循行政法治原則，接受司法監(jiān)督。
三、行政自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督的含義及其特點
行政自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督是指人民法院在行政審判中依行政管理相對人的請求（起訴），對行政機關(guān)及其工作人員行政自由裁量行為是否合法進行司法審查裁判，是人民法院在行政訴訟中，運用國家審判權(quán)對行政自由裁量行為的合法性監(jiān)督。從行政自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督的含義中可以看出，它具有如下特點：
1、行政自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督由訴權(quán)的行使而引發(fā)。即是說，對行政自由裁量權(quán)實施司法監(jiān)督必須具備一定的條件，即行政管理相對人認為行政自由裁量行為侵犯其合法權(quán)益，并向人民法院提起行政訴訟，請求人民法院予以司法救濟，要求法院作出裁判。換言之，人民法院運用審判權(quán)對行政自由裁量行為作出裁判只有進入訴訟程序后才能發(fā)生，如果沒有行政管理相對人的請求，人民法院則不能主動對行政自由裁量行為實施司法監(jiān)督。可見，對行政自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督是被動的監(jiān)督，或者說是一種事后監(jiān)督。
2、是人民法院運用國家審判權(quán)進行的監(jiān)督，具有公正性、權(quán)威性和補救性。在行政訴訟活動中，行政機關(guān)與管理相對人訴訟雙方的地位、訴訟權(quán)利平等，司法監(jiān)督具有公正性。另外，在行政訴訟中，不允許蔑視司法權(quán)威，對抗拒出庭、哄鬧公堂等行為，無論行為作出者的身份如何，司法機關(guān)均能對之實施司法強制措施，并使之承擔相應的法律責任，這對濫耍特權(quán)的行為形成最有力的限制約束。再則，司法監(jiān)督通過裁判能使行政機關(guān)和管理相對人的合法權(quán)益得以保護，具有補救性。
3、是不具有層級制約關(guān)系的監(jiān)督。對行政自由裁量行為的司法監(jiān)督如同對其它行政行為的司法監(jiān)督一樣，構(gòu)成司法監(jiān)督關(guān)系的基礎是基于行政機關(guān)和審判機關(guān)各自活動職能的法律監(jiān)督關(guān)系，而不是行政機關(guān)內(nèi)部的層級隸屬關(guān)系。行政權(quán)和司法權(quán)都源于國家的立法權(quán)，都是統(tǒng)一的國家權(quán)力之中相對獨立的組成部分，彼此之間不發(fā)生誰向誰負責，誰權(quán)大誰權(quán)小的問題。司法機關(guān)完全可以不受行政機關(guān)的制約，其監(jiān)督可以通過自身運作，并通過裁判使行政自由裁量權(quán)的濫用得到矯正。
四、行政自由裁量權(quán)司法監(jiān)督的理論透析與司法能動性發(fā)揮
縱觀各國法律雖然都確定了對行政自由裁量行為進行法定司法監(jiān)督的根據(jù)，但它們并不能解決司法監(jiān)督的核心問題，尤其在復雜的行政案件中，諸如司法監(jiān)督究竟應深到什么程度，行政自由裁量權(quán)的界限應如何掌握，監(jiān)督應從何入手等問題，法定司法監(jiān)督根據(jù)往往顯得無能為力。因此，要求人民法院在表面的法定根據(jù)下面，發(fā)揮綜合和協(xié)調(diào)不同的社會利益中的能動性和創(chuàng)造性，以求在實踐中逐步確定一套系統(tǒng)的對行政自由裁量行為司法監(jiān)督的原則和方式，并建立相應的司法監(jiān)督的審查標準，從而達到維護并監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，保護行政相對方合法權(quán)益的行政訴訟目的。
（一）司法監(jiān)督審查程度的理性定位
行政訴訟法中的司法能動性，首先取決于其審查對象的特殊性，即被訴行政行為不僅要合法，而且要合理、科學。法院對行政自由裁量行為進行司法監(jiān)督的審查其“度”也依審查問題屬合法性還是合理性，抑或是科學性問題而有所不同。
1、人民法院審查行政自由裁量權(quán)合法性問題（也即法律問題）其“度”必強。對于法律問題的判斷，主要是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，審查行政機關(guān)是否依照有關(guān)授權(quán)法律行使職權(quán)。對被訴行為是否超越法律法規(guī)授予的裁量權(quán)限，是否符合法律法規(guī)規(guī)定的條件，其審查如同審查法定行為一樣，法院完全可以撤銷行政機關(guān)違法的自由裁量行為。但是，由于在行政法律關(guān)系中，行政行為以相對人的服從為基本特征，具有強制性和不平等性，加上行政管理領(lǐng)域龐雜具多變化，具體的法律法規(guī)往往不敷需要，或者會隨情勢變遷難以及時修改，相互之間出現(xiàn)矛盾。這就需要法院除了根據(jù)具體的法律法規(guī)對被訴行政行為進行審查以外，在某種情況下還要根據(jù)實際和法律的一般原則，對行政行為進行監(jiān)督。如果其不符合有關(guān)的法律原則，如公平、公開、平等、聽取意見、先取證后裁決等，即使沒有具體的法律規(guī)定，也構(gòu)成違法，法院應予撤銷。以上的審查是嚴格意義上的審查，是一種雙重監(jiān)督，它還表現(xiàn)為兩種形式：一是對被訴行政行為的司法審查權(quán)，可以受理、審理和判決（包括對申請強制執(zhí)行的行政行為有實質(zhì)上的司法審查權(quán)，可以接受審查和決定是否執(zhí)行）；二是對據(jù)以作出被訴行政行為的抽象行政行為有司法監(jiān)督權(quán)，有權(quán)作出鑒別、評價和判斷，而且決定權(quán)基本掌握在法院手中。
2、人民法院必須審查行政行為的合法性，并不意味著人民法院就無須審查行政機關(guān)的自由裁量行為。行政機關(guān)在法定范圍或幅度以內(nèi)行使自由裁量權(quán)時，不但存在是否合理的問題，而且有可能背離法律的目的或者精神而構(gòu)成濫用職權(quán)。因此，人民法院審查行政行為的合法性不能僅從形式上或者表面上進行審查，還應從實質(zhì)上判斷，而這種實際上是對行政自由裁量行為的合理性的審查（亦即所謂“政策問題”），其“度”又有限。對于行政裁量行為，法院即使認為不適當不合理，也應保持克制，在最大程度上尊重行政機關(guān)的政策選擇。
（二）司法審查部位的有效展開
對被訴行為爭議性質(zhì)的分類和審查程度的定位，并不能解決司法實踐中的具體問題，因為合法性問題、合理性問題和事實問題三者之間的界限是相對的、動態(tài)的，則行政自由裁量權(quán)內(nèi)容的多維性，其表現(xiàn)又難以窮盡。因此，要求人民法院的法官們必須發(fā)揮主觀能動性和創(chuàng)造性，從相互交織的鏈條中，首先確定具體爭議究竟屬于法律問題、政策問題還是事實問題，再針對各個問題或是三者交織難分的重點，選準審查的部位，采取相應的審查方式，必然得出合理的結(jié)論。
那么司法審查的部位在哪里？也就是說法院應對某一行政自由裁量行為的哪些方面進行審查。通常應具體審查相應行為的三個方面，并把《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定視為被訴行政行為合法與違法所作的界定，確定相應的司法審查標準。
1、行為目的的審查。任何法律、法規(guī)在授予行政機關(guān)自由裁量權(quán)時都有內(nèi)在的目的。行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)時，必須正確理解授權(quán)法的立法意圖和精神實質(zhì)。反之，即構(gòu)成濫用自由裁量權(quán)。人民法院審查行政機關(guān)實施自由裁量行為的目的，應嚴格依據(jù)授予行政機關(guān)自由裁量權(quán)的法律法規(guī)的立法目的，以相應立法目的為行政裁量權(quán)的參照系，審查行政自由裁量行為的目的是否偏離立法目的。但是，從自由裁量行為的目的分析其適當性有一種情況是比較困難的，那就是雙重目的或多種目的的混合。行政機關(guān)容易以合法的目的為借口，掩蓋不適當?shù)哪康模瑢Υ耍仨殞ψ杂刹昧啃袨榈娜^程進行調(diào)查和分析。
2、行為內(nèi)容的審查。法院審查行政自由裁量行為的內(nèi)容，首先，審查相應行為是否違反法定明示條件。法律法規(guī)只有在法定條件具備時，才能行使法律法規(guī)授予的裁量權(quán)。對不具備法定條件，行政機關(guān)對相對人無論適用何種處罰形式都是違法的，應予撤銷。其次，審查自由裁量行為是否違反法律法規(guī)暗示的條件。法律法規(guī)授予行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，有的未明確規(guī)定相應權(quán)力行使的條件，但根據(jù)一般法理或根據(jù)法律法規(guī)的整個規(guī)定，顯然可以推導出某種條件，行政機關(guān)行使裁量權(quán)時不遵守此種條件亦構(gòu)成違法。例如《治安管理處罰法》第九條規(guī)定，公安機關(guān)對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，可以調(diào)解處理。這是法律僅規(guī)定了“情節(jié)較輕”一個明示條件，但根據(jù)一般法理，可以推導出調(diào)解應有糾紛雙方當事人同意調(diào)解這個條件（暗示條件），如果公安機關(guān)違反這一暗示條件，強行進行調(diào)解，法院可確認其調(diào)解行為無效。 第三，審查行政機關(guān)是否對不確定法律概念濫加解釋。對不確定法律概念的解釋必須符合所屬法律文件的精神和價值目的，符合社會公認的基本準則。因此，（1）對不確定法律概念作任意擴大或縮小的解釋；（2）對不確定法律概念解釋的前后不一致；（3）對不確定法律概念解釋直接違背了已有的規(guī)范性文件對此概念所作出政策性的解釋。以上均屬濫用自由裁量權(quán)違法，而行政主體對不確定法律概念的解釋直接違背已有的法律、法規(guī)和司法解釋對此概念解釋的情形，就不再屬于濫用自由裁量權(quán)違法，而是一種越權(quán)行為。第四，審查行政不作為是否構(gòu)成濫用職權(quán)。
3、行為程序的審查。程序?qū)彶槭菍π姓杂刹昧啃袨樗痉▽彶榈闹匾h(huán)節(jié)。程序分為法定和意定兩種，行政主體違反法定程序的行政行為屬于“違反法定程序”的違法種類。只有在程序領(lǐng)域享有自由裁量權(quán)的情況下，才會發(fā)現(xiàn)不正當?shù)某绦虻某绦蜻`法。通常情況下以下這些行為是濫用職權(quán)的行為，應予撤銷：（1）嚴重失當?shù)牟襟E，包括必要步驟的省略、必經(jīng)步驟的顛倒、恣意增加步驟；（2）非常不得體的方式；（3）毫無理由的故意拖延或因疏忽等造成實際拖延達到了嚴重不合理的程度。
北安市人民法院 劉成江
